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1、论处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义蒋晓艳 （四川大学法学院 四川成都 610064 ）Theory on offence of nontypical omission and the crime punishment legal principle内容摘要：不纯正不作为犯是刑法学理论研究中一个颇具争议的问题。有学者认为，处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定原则的内涵和要求。也有学者为了说明处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义，试图从不同的角度给出合理并且合法的解释。本文以为，对不纯正不作为犯适用作为犯的构成要件属于扩张解释，对其进行处罚符合罪刑法定的实质要义。关键词：不纯正不作为 罪刑法定主义
2、开放式构成要件 规范结构 等值性 绪论不作为犯罪是刑法学理论研究中备受关注的研究领域，而关于不纯正不作为犯与罪刑法定主义的关系更是一个具有争议性的难题。德国学者奥斯卡克劳斯（Oskar Kruns）最先提出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定，自此引发关于该问题的争议。对于处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定主义，至今仍是一个有争议的问题。本文拟从不纯正不作为犯的概念、规范结构、开放式构成要件以及等值性等四个方面来阐述其与罪刑法定主义的关系，并论证处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义。一、不纯正不作为犯的概念与罪刑法定主义德国学者卢登（Luden）首先提出将不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，不
3、纯正不作为犯是相对于纯正不作为而言的，对其概念的表述主要有以下三种方式：第一种观点侧重于从实际实施犯罪的形态的角度进行界定。认为不纯正不作为犯是结果犯，而纯正不作为犯是行为犯。主张不为法律期待的一定行为并因此而导致一定结果发生的方构成犯罪的叫不纯正不作为犯，而不为法律上期待的一定行为，不论该不作为是否导致一定的发生结果都构成犯罪的是纯正不作为。 日日高义薄，不作为犯罪理论M，王树平译，中国人民公安大学出版社，1992年版，第82页。第二种观点主要从法律规定的形态的角度进行界定，认为由不作为而实现以作为形式所规定的犯罪构成要件的场合就是不纯正不作为犯。许成磊，不纯正不作为犯理论M，人民出版社，2
4、009，77；转引自，日大谷实，刑法讲义总论M，日本成文堂，1982年版，第156页。第三种观点则主张从不纯正不作为犯的外在表现形式的角度进行界定，以通常情况下实现犯罪的行为形态为标准，认为以不作为的方式构成通常以作为方式实施的犯罪行为就是不纯正不作为犯。许成磊，不纯正不作为犯理论M，人民出版社，2009，78；转引自，日佐伯千仞，改定刑法讲义M，日本有裴阁，1974年版，第142页。针对以上三种表述，笔者认为第一种表述不甚科学。理由主要有以下两点：第一，纯正不作为犯、不纯正不作为犯与行为犯、结果犯在本质上没有必然联系。虽然不纯正不作为犯通常表现为结果犯，但从行为犯与结果犯的角度并不能揭示不纯
5、正不作为犯的实质。第二，相关语义的界定缺乏统一明确的标准。对不纯正不作为犯本身的界定已经较为模糊，而采用“不为法律期待的一定行为”的表述就使得对该问题的判断更为困难。笔者也不赞同第二种观点，既然刑法是以作为的形式来规定犯罪构成要件的，那么认定以不作为的方式成立以作为方式构成的犯罪，并对其依照作为方式的规定进行处罚，岂不是类推适用作为犯的构成要件？这在形式上违反了罪刑法定主义。笔者比较赞同第三种观点，“通常”的说法虽带有一定的模糊性，但比较切合实际。刑法对不纯正不作为的外在表现形式不可能作出穷尽所有的规定，从而囊括所有可能出现的情形。而且“通常的行为方式”在实践中也易于判断，如在我国刑法条文中，
6、对杀人犯罪构成要件的表述只设置了由作为构成，而在司法实践中，杀人犯罪既可以由作为的方式构成，也可以由不作为的方式构成，如母亲不救助其两岁的落水孩子使其被淹死，就是由不作为的方式构成故意杀人罪。笔者认为，要正确界定不纯正不作为犯的概念，应注意以下几点：第一，具有保证人的地位，即行为人是刑法上负有防止危害结果发生义务的人；第二，是以不作为的方式构成的犯罪，即行为人未履行该义务；其三，此罪的犯罪方式既可以是作为，也可以是不作为，并且通常情况下由作为的方式实施。所以，不纯正不作为犯是指负有刑法上防止危害结果发生义务的行为人，不履行该义务而构成的通常情况下以作为方式构成的犯罪。这样定义不仅符合不纯正不作
7、为犯的外在特征与本质特征，也符合罪刑法定主义的要求。二、不纯正不作为犯的规范结构与罪刑法定主义（一）关于不纯正不作为犯规范结构的学说与评价 践中件张作为犯违反的是以作为义务为媒介的禁止性规范。日本学者斋藤金认很多学者都从不纯正不作为犯规范结构的角度来论证其是否合乎罪刑法定，关于不纯正不作为犯违反的法律规范的性质，主要形成了以下三种学说。第一，违反禁止规范学说。该说认为作为犯违反的是禁止性规范，而不作为犯中的不纯正不作为犯违反的是以作为义务为媒介的禁止性规范。持此学说的学者认为，由于作为犯与不纯正不作为犯都违反了禁止性规范，因而对不纯正不作为犯适用作为犯的规定进行处罚不违反罪刑法定主义。第二，违
8、反命令性规范学说，代表人物有考夫曼（Kanfman）等。考夫曼认为，纯正不作为犯与不纯正不作为犯的区别仅在于前者是被法规类型化的不作为犯，其规定见于法律之中；而后者则是没有被类型化的不作为犯，其是根据判例、学说而创制的。黎宏，不作为犯研究M，武汉大学出版社，1997年版，第50页。此观点认为，处罚不纯正不作为犯适用作为犯的构成要件，属于类推解释，因而违反了罪刑法定主义。第三，双重违反学说。认为不纯正不作为犯违反命令规范的同时也违反了禁止规范，因此对其进行处罚就有了法律上的依据，符合罪刑法定原则。笔者以为，违反禁止规范学说无法解释由命令性规范产生的作为义务如何成为违反禁止性规范的媒介这一问题。违
9、反命令性规范学说认为刑法上命令性规范和禁止性规范指向不同的对象，而在法理学上，两者指向的对象明显是相同的，因而此学说亦不可取。对于双重违反学说，不可否认，不纯正不作为犯违反了命令性规范，可是为了证明不纯正不作为犯适用作为犯的构成要件进行处罚不违反罪刑法定主义，转而又认为其触犯了禁止性规范，在逻辑上是不合理的。（二）处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义不纯正不作为犯在存在结构上属于不作为犯，那么从规范结构的角度如何解释处罚不纯正不作为犯的正当性呢？笔者赞同宾丁的观点，将刑罚法规与刑法规范加以区别。刑罚法规是处罚犯罪行为的法规，在逻辑上与禁止、命令一定的行为规范相分离。犯罪所违反的不是刑罚法规本身
10、，而是违反了作为刑罚法规前提的一定的行为法，即规定禁止或命令一定行为的规范。刑罚法规可以根据是否惩罚一定的作为或不作为，将犯罪的构成要件变更为与该规定相符合的行为的禁止规范和命令规范。这样，符合刑法构成要件的行为便具有了可罚的违法性。也就是说，对于特定的刑罚法规而言，刑法基于禁止规范在处罚作为犯的同时，也包含了基于命令规范而处罚不作为犯的含义。此理解属于对具体构成要件的扩张解释。张明楷指出，在判断扩张解释是否违反罪刑法定主义时应该注意三个问题：第一，在考虑用语可能具有含义的同时，还必须考虑处罚的必要性；第二，通过一般人的接受程度判断是否会侵犯国民的预测可能性；第三，扩张解释必须与刑法的相关条文
11、内容以及刑法的整体精神相协调。就不纯正不作为犯而言，首先，如果法律不处罚不纯正不作为犯，不符合实质正义的要求，因而有处罚的必要性。其次，国民预测的可能性。就我国的司法实践而言，处罚不纯正不作为犯主要集中于杀人犯罪和放火犯罪之中，若以不作为的方式实施这两类犯罪，属于国民可预测的范围之内。再次，处罚不纯正不作为犯与我国法律的内容和精神相协调。张明楷，刑法分则的解释原理M，中国人民大学出版社，2003年版，第18-19页。因此，上述对作为犯具体构成要件的扩张解释符合罪刑法定主义，即有些通常被认为是作为犯的相关罪名的构成要件，其在实质上包含了禁止性规范和命令性规范的内容。那么，处罚不纯正不作为犯适用作
12、为犯的构成要件就没有违背罪刑法定主义。三、不纯正不作为犯的开放性构成要件与罪刑法定主义上面从不纯正不作为犯的规范结构论证了作为犯的构成要件在实质上包含了禁止性规范和命令性规范的内容，由此得出，对不纯正不作为犯适用作为犯的规定进行处罚具有法律依据。那是否就意味着不纯正不作为犯在构成要件上属于开放式的构成要件呢？开放式的构成要件本身是否符合法罪刑法定主义呢？（一）开放式构成要件不违反罪刑法定主义德国学者威尔哲尔（Welzel）提出对刑法中的构成要件分为封闭的构成要件和开放的构成要件两种。所谓开放式构成要件，是指由于立法者未能详尽描述构成要件的各种要素，根据刑法规范的字面规定，无法判断行为是否违法，
13、还需要法官进行其他补充判断的构成要件。刘艳红，开放的犯罪构成要件理论之提倡J，环球法律评论，2003年秋季号，第293页。但是，有的学者基于罪刑法定主义需揭示“法的效果的明确性”之要求，即“刑罚法规明示可罚的行为的类型之同时，也要求以刑罚的种类、分量明示可罚性的程度。”马克昌，罪刑法定主义比较研究J，中外法学，1997年第2期，第38页。以此来否认开放式构成要件存在的必要性以及可能性。他们认为，承认开放式构成要件就承认了由法官的价值判断来补充构成要件，是对罪刑法定明确性原则的违背。笔者认为，开放式构成要件是实质罪刑法定主义的体现，有其存在的可能性和必要性。20世纪以来，随着形式法治到实质法治的
14、演变，罪刑法定也由形式的罪刑法定演变到实质的罪刑法定。实质的罪刑法定要求刑法对构成要件的规定以及适用应当符合实体正当性，并尽量给法官留下一定的自由裁量权，实现实质的法治。刘艳红，开放的犯罪构成要件理论之提倡J，环球法律评论，2003年秋季号，第293页。而开放式的构成要件则满足了这一要求。另外，法律规范本身具有抽象性，期待刑法的构成要件绝对明确是不可能的。开放式的构成要件承认构成要件中要素规定的不完整性，允许采用一些具有概括性和模糊性的概念，通过法官行使自由裁量权来补充适用刑法，使得刑法与社会发展相适应。因此，笔者认为开放式构成要件不违反罪刑法定主义，反而有利于保护法益，实现实质的罪刑法定。（二）不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义我国刑法在构成要件中存在着大量的规范的要素，没有规定不纯正不作为犯的保证义务，从这个角度讲，可
