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1、行政法论文-行政程序法的两大模式 一、行政法和宪法 在大陆法系国家，行政程序法是行政法的组成部分，行政法是独立于宪法的一个“最基本的法律部门”1。在大陆法系学者看来，宪法是调整“治者与被治者的关系”的法2；是规定“全体对全体的比率”关系，即“公民”对“臣民”的比率关系，或者说“公民”与国家、国家与“臣民”的比率关系的法3；是“规定一个国家的一整套政治制度”的“根本法”4。然而，行政法却是“关于行政之法，属于行政之法”，是“规律行政及行政权对于人民关系之法规总体”，包括行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，以及行政机关的组织形式、行政机关颁布规章的权力和程序、文官制度、
2、政府对财产的征用和管理、公共事业、行政责任等内容5。我们也认为，宪法与行政法确实是两个互相独立的部门法；其中，宪法是以一定层次的公共利益与公共利益关系为基础和调整对象的部门法；行政法却是以一定层次的公共利益与个人利益关系为基础和调整对象的部门法。因此，大陆法系的行政程序法属于独立于宪法的行政法范畴。除西班牙等个别国家外，宪法典并不涉及行政程序问题。 在英美法系国家，行政法主要是或就是行政程序法。英国学者韦德认为，“行政法是关于行政管理机构的权力和活动程序的法，特别还包括关于对行政行为进行司法审理的法”。美国学者约翰弥勒特认为，“大体言之，行政法即为建立行政机构对各私人及利益执行其业务有所遵循及
3、提供司法拘束以限制行政权威之施展之程序或方法之法律部分。”施瓦茨也认为，“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”。也就是说，在行政程序法和行政法之间几乎是可以划等号的。同时，英美法系学者认为，行政法是宪法的组成部分；宪法是“静态”的法，行政法是“动态的法”，“英国并不存在行政法这样一个法律部门”。在我们看来，英美法系国家里被称之为行政程序法的法律规范，从内容上看，也确实是以一定层次的公共利益与公共利益关系为基础和调整对象的法律规范，的确属于宪法的组成部分而不属于行政法的组成部分。因此，英美法系行政程序法属于宪法的范畴，而并不属于独立于宪法的行政法范畴。 大陆法系和英美法系的行政程序法
4、之所以有这一区别，我们认为是由不同的文化和“误解”而造成的。行政法在法国产生前，作为记载革命胜利成果的宪法，在大陆法系国家已经成为一个独立的部门法。于是，作为调整行政机关与相对人关系的法律规范，因公法和私法的分野而构成了另一独立部门法即行政法。然而，英国人对远从大陆传来的“行政法”，却从本国的文化即“补救法”而不是从大陆的文化即“权利法”的角度加以理解，认为行政法就是由“行政法院”加以适用的行政程序法或行政诉讼法，并将其套用在英国已有的、控制行政权的程序性法律规范上。这些控制行政权的程序性法律规范，在英国主要就是议会和普通法院对行政权进行制约的宪法性规范。美国是没有文化的国家。“美国宪法不是逻
5、辑而是经验11。英国的经验成了美国的实践，在宪法中确立了正当法律程序原则，并依该原则制定了确立立法和司法同行政间关系的行政程序法典。 二、自律法和控权法 大陆法系的行政程序法，是一种自律法。“基于葡萄牙当代的行政法主流学说”而制定的澳门行政程序法典所确定的目标就是：“规范公共行政当局之组织及运作，使各部门之活动合理化；在尊重被管理者之权利及正当利益下，对行政当局意思之形成作出规范；在形成与各利害关系人直接有关之决定时，容许各利害关系人参与，并确保向其提供有用与适时之资讯；避免官僚化，以及使各公共部门亲民；总体确保行政工作之透明度及对公民权利之尊重。”12这种行政程序法的自律性表现在以下几个方面
6、：第一，对行政机关与相对人关系的调整有自己的规则即行政法，而不适用私法的规定。因此，行政法是独立的部门法；行政程序法属于行政法，“与立法机关之立法程序，以及法院之诉讼程序相对立”，是“规定机关之决定如何始能成立”的法13。第二，作为行政权运行规则的行政法，并不是外部强加的，更不是司法审查的产物，而是行政权运行内在需求的产物，是由法定的立法主体制定的。行政法的约束力，并不是来源于其它国家机关的强制，而源于同样代表国家的行政机关的自我约束14。因此，行政程序法并不是分权制约法或司法审查法。第三，行政行为尽管具有意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力，但应符合有效成立的实质要件，即意思表示应合乎
7、预先制定的规则。大陆法系的行政程序法之所以是自律法，是由其社会历史背景决定的。大陆法系的行政法及行政程序法是在资本主义制度确立以后，基于行政权运行的需要而产生的。在法国，曾以封建专制而着称，革命后所确立的仍是以行政为中心的中央集权体制。资产阶级革命的方式是暴发式的武装斗争，并取得了彻底的胜利。在革命期间，司法机关充当了封建顽固势力堡垒的角色。革命胜利后，资产阶级通过宪法尽可能多地限制了司法机关的权力，禁止司法权干涉行政权。相反，宪法将处理公共利益与个人利益冲突的权力赋于作为公共利益主体的行政机关，即由行政机关来解决自己与相对人间的纠纷。拿破仑的侵略，唤醒了封建割据下的德意志人的民族精神和民族意
8、识，客观上促进了德意志的统一。统一后的德国，走上了集权政治的道路，资本主义制度的确立，并不是通过自下而上的革命，而是依靠权力通过自上而下的改革，自我调整和适应而进入资本主义的。这样，大陆法系国家的传统是以行政权和效率为中心的自我约束。 英美法系的行政程序法是一种控权法。英国不列颠百科全书指出，行政程序的基本原则就是，“一切政府部门的行为和决定是否合法都应受普通法院的检验”，即普通法院可以“制约行政部门的权力”，但行政部门不得干涉“法官行使审判职责”15。美国学者施瓦茨认为，美国行政法主要是行政程序法，“是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”。行政法要回答的问题是“1.行政机关可以被赋于
9、什么权力?2.这些权力有什么限度?用什么方法把行政机关限制在这个限度内?”因此，“行政法涉及对行政机关的授权；行使行政权力必须遵从的方式(主要强调法定程序规则)；以及对行政行为的司法审查。”16事实上，美国在起草联邦行政程序法时所确定的目标就是控制行政权，即“首先，预期中之司法复查应为检查而非取代行政行动，其是保证行政行动不逾越法律授与之权责。其次，预期中之司法复查为就宪法及立法观点对法律之解释发表最终定论。其三，预期中之司法复查可要求行政机构于处置裁决案件时运用公允之程序。其四，预期中之司法复查在防止行政裁决之极度专横及不力。”17另外，还有议会对行政权的控制。英美法系国家之所以形成这种以控
10、权为特征的行政程序法，有的美国学者认为是由公共行政的实际范围及重要性决定的18，我们却认为是由历史决定的。 英美法系行政程序法的发展可以分为五个阶段。第一阶段为诺曼人统治初期。1066 年，诺曼人征服大不列颠后，威廉为博得原有居民的信任，承诺尊重他们的利益，“对原有的法律、制度与习惯准予保持”19。这种承诺主要是通过司法程序来实现的。即法院可以选择适用原有的惯例或不适用国王的诏令、敕令、条例。这种司法程序在客观上是对王权的一种控制，但还只是诺曼统治者对自己权力的一种自我约束。这种做法对英国行政程序法的发展具有重要的历史意义。第二阶段为资产阶级争取统治权的阶段。英国资产阶级具有软弱性，对以国王为
11、代表的封建主的斗争采取了步步进逼的程序革命方式。1215年，资产阶级迫使约翰王签署了大宪章，取得了保护人身自由权的程序权；到爱德华一世时又取得了征税的同意权即听证程序权，并形成了“涉及大家的事就应让大家同意”的格言和传统20。这一阶段的行政程序法是资产阶级领导其它被统治阶级进行反封建斗争的手段和胜利成果，是被统治阶级用来控制统治权并争取统治权的法。这时的控权，已经是一种积极、主动的控权。第三阶段为资本主义制度确立初期。革命的胜利，使资产阶级取得了统治权，确立了资本主义制度。但资产阶级的妥协，仍保留了国王作为最高统治者的形式，使得封建主阶级仍保留着部分统治权即行政权。为了防止封建复辟，资产阶级又
12、利用手中的立法权和司法权，对行政权进行严格的控制。因此，这一阶段的行政程序法是实现阶级分权，一个统治阶级运用统治权去控制另一统治阶级统治权的法。第四阶段为资本主义制度巩固和发展时期，大体上可从十八世纪晚期算起 21 。在这一阶段，阶级分权体制已发展成为国家权力的分工制约机制，行政程序法也就成了立法权和司法权制约行政权的法。普通法院之所以被赋于制约行政权的司法权，是因为在革命中，普通法院站到了革命一边是议会的同盟军。第五阶级为英国经验的推广。英国的经验得到了美国宪法的确认，确立了法律的正当程序原则，并以此为核心制定了联邦行政程序法。该法所规定的行政公开化、听证程序、规章制定程序、行政裁决程序和司
13、法审查程序，都是议会和普通法院控制行政权的程序。以后，英、美的经验得到了其它英美法系国家的普遍推行。 总之，自律法和控权法都是由历史决定的。自律法是在资本主义制度确立以后基于行政权运行的需要而制定和认可的，属于行政法的范畴；控权法则是从封建社会里资产阶级与封建主阶级的斗争中自然生长出来的，属于宪法的范畴。从理论上说，行政法是以一定层次的公共利益与个人利益关系为基础和调整对象的法。在这一利益关系上，个人利益既不能超越于公共利益，也不能与公共利益位于同一水平22。作为公民个人，无论是统治阶级的成员还是被统治阶级的成员，都不可能控制或否定政府的权力23。因此，在行政法领域，以控权为宗旨的行政程序法是
14、不存在的。宪法则是以一定层次的公共利益与公共利益关系为基础和调整对象的法。在公共利益与公共利益关系中，最关键的是阶级利益关系，即哪一个阶级的利益能上升为代表全社会成员的公共利益的矛盾问题。这一利益关系是一种对抗性的矛盾关系，以制约和斗争为特点。因此，属于宪法范畴的行政程序法是一种控权法。 三、权利法和补救法 在大陆法系国家，法是赋于主体实现自己利益的权利的规则，是一种权利法24。在大陆法系学者看来，能沟通“客观法”即权利与“主观权利”即主体的利益的桥梁是法律行为。法律行为是主体为谋求自己利益而作的意思表示，客观法是主体作这种意思表示的规则。与法律行为理论相适应的是主体资格理论和违法行为的法律责
15、任理论。在行政法学中，强调的是行政行为，即作有效意思表示的主体资格、意思表示的有效成立要件、有效意思表示的法律效力(意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力)、有瑕疵意思表示的补救和违法意思表示的法律责任，以及紧急状态下的意思表示问题。在他们看来，程序只不过是对权利的一种保障。联邦德国行政程序法(1976 年)等大陆法系国家的行政程序法典都是上述理论的体现。 在英美法系国家，几乎不存在法律行为理论。尽管他们接受了法律行为这一名称，将其称之为“Juristic Act”，并将其它有法律意义的行为称为“Legal Act”25，但并没有，也不需要接受法律行为理论。因为在英美法系国家，法是为主体提
16、供的在其利益受到侵害时可能采用的补救机制，是一种补救法。他们不关心主体的意思表示能否实现其利益，关心的是主体的利益在受到侵犯时怎样才能得到补救。“若干世纪以来，英国法学家的注意力都集中在程序法，诉讼方式和普通法院与大法官法庭所主张的补救法上”，认为程序法是法律的心脏和头等重要的事，“实行公正的审判，展行正当的手续，或许比法院适用的实体法规则更加值得重视。”26在行政法领域也是如此。我国学者将英文中的agency Act和Administrative behavior都译为“行政行为”。实际上，英美法学家只把“行政行为”(agency Act)作为一个名词，而没有，也不需要行政行为的法律理论。“行政行为”(Administrative behavior)则是由作
