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1、宪法学讲座,湘潭大学法学院 尹华容 13973285349 QQ:1315403922,第一讲 国家 第二讲 宪法与宪政 第三讲 公民基本权利 第四讲 国家机构 第五讲 违宪审查,第一讲 国家,一、 国家形成的几种学说 （一）阶级斗争学说 （二）社会契约学说：（霍布斯、洛克、卢梭社会契约思想的比较） （三）流寇坐寇说,著名美国经济学家奥尔森（Mancur Olson,1932-1998）直接把国家定位义为“坐寇”。 奥尔森指出：人类社会中总有少数人认为，与其生产财富，不如去掠夺财富来得容易。而要掠夺财富，就要有武力。靠武力掠夺财富的人分两类：固定地域的掠夺者和不固定的地域的掠夺者，奥尔森分别称
2、之为坐寇和流寇。,国家就是一个“坐寇”。马克思主义就特别强调国家是暴力机器，是专政机关，是一个阶级压迫另一个阶级的“坐寇”。奥尔森在权力与繁荣中说：如果一个常驻的匪帮在他的地盘上垄断了抢窃，那么他的受害者便不必担心其他偷盗者。 在一个流匪频繁的世界里，人们很难有生产或积累财富的积极性，因为财富很可能被偷走，结果也就没什么可供匪帮偷的东西。,有理性的匪徒会劝导匪首抓住一块特定的地盘，占地为王，并为当地的居民提供和平秩序和其他公共品，以税的形式窃取财富会比流窜抢劫所获更为丰厚。奥尔森从中国军阀冯玉祥的故事中得到启发，认为最早的政府是通过暴力形成的，“坐寇”把“抢夺率”叫做“税率”。坐寇总是攫取居民
3、产出的一小部分，以便保持居民再生产的动力。坐寇之所以不攫取居民所有的产出，不是为属民的幸福，而是指望属民为他们创造永久的财富。坐寇甚至愿意兴修水利、铺路架桥、提供其它公共品，不准外来者和内部成员随意掠夺或盗窃他人财产。这样，专制国家就产生了。这就是“流寇”转“坐寇”即“窃国者为诸侯”的专制国家起源论。政府就是在流寇向坐寇的演变过程中产生的。,奥尔森强调的是由“寇”变“王”的诱因和利益机制变化。在国家的兴衰中，奥尔森提出了涵盖利益与狭隘利益这两个概念。拥有涵盖利益的主体，其自身利益与社会的繁荣密切相关，因而有强烈的激励为社会提供公共物品。人类文明在坐寇的统治下逐渐进步，其过程偶尔由于流寇的出现而
4、被打断！,二 、 国家的功能及其正当性依据,（一）国家的功能 国家功能的第一层意思就是指国家整体具有一些什么样的作用，其第二层意思就是指一个国家的政府具有什么的作用。不过，理论上人们通常将这两种功能混为一谈，并且主要地以第二种功能来取代第一种功能。这种情况是有其原因的，因为事实上，第一层意义上的国家的功能不仅通常需要通过第一层意义上的功能体现出来，而且第一层意义的作用在西方以理论的方式被明确的揭示出来，也是在社会契约理论建立之后的事情。,在现代社会，自由主义流派与社会主义流派对国家功能的观点有着根本的区别。熊彼特对社会主义有一个相当概括的定义，“不是由私有的或私人经营的企业，而是由公共权力机关
5、控制生产资料，决定怎样生产，生产什么，谁该得到什么东西的那种社会组织。”这里所谓公共权力机关就是指政府，政府在这里控制生产资料的所有权，社会生产和社会分配。这样一种类型的政府的权力在现实生活中是无远弗届的，深入到生活的每一个层面。社会主义者认为通过这样一种公共权力机关，能够消除人与人之间的不平等，并且最大限度地发展生产力，满足人们水平不断提高的需要。,与这样观点处于另一极的是自由主义中的极端派别，自由至上主义。诺齐克提出了最弱意义上的国家和超弱意义上的国家两种选择。所谓最弱意义上的国家就是所谓“守夜人式的国家”，这是古典自由主义提出的国家理想。这种国家的功能“仅限于保护它所有的公民免遭暴力、偷
6、窃、欺骗之害，并强制实行契约等”。,诺齐克说，这种国家看来是进行再分配的国家。没有任何再分配的国家是一个超弱意义的国家，“除了直接的自卫所必需的之外，一个超弱意义的国家坚持一种对所有强力使用的独占权，这样就排除了个人（或机构）的报复侵害和索取赔偿，但它只对那些出钱购买了它的保护和强制保险的人们提供保护和强制实行契约的服务。没有出钱购买来自这种独占权的保护的人们，就得不到它的保护。”,在诺齐克看来，两者之间根本的差别就在于如下一点：“最弱意义的国家（守夜人式的）国家，等于是在超弱意义上的国家之外，再加上一种（明显是再分配的）弗里德曼的、由岁收在财政上支持的担保计划。在这一计划下，所有人或有些人（
7、例如那些需要保护者）得到一种以税收为基础的担保，而这种担保，他们在一个超弱意义上的国家中只能通过自己购买的保险获得。”,国家的基本功能从最抽象的意义上来说，就是控制、提供和分配社会基本利益。通过比较社会主义的观点和自由主义至上的观点，我们看到，它们两者的区别并不在于是否提供这些控制、提供和分配那些基本利益，而在于如何控制、提供和分配这些基本力益。这既取决于人们对基本利益的看法，也取决于利益本身意义的变迁。因为对基本利益的理解，在不同的社会是不同的，在古代国家中，除了公共安全即免受人身侵害、欺骗和偷盗之害、契约的执行、贫困的救济、免受外族的压迫等等之外，家庭的伦理关系、道德荣誉、等级等都属于基本
8、利益，都在国家或相关的公共权力机关的控制之下，并由它们来进行分配。,国家的基本功能从最抽象的意义上来说，就是控制、提供和分配社会基本利益。通过比较社会主义的观点和自由主义至上的观点，我们看到，它们两者的区别并不在于是否提供这些控制、提供和分配那些基本利益，而在于如何控制、提供和分配这些基本力益。这既取决于人们对基本利益的看法，也取决于利益本身意义的变迁。因为对基本利益的理解，在不同的社会是不同的，在古代国家中，除了公共安全即免受人身侵害、欺骗和偷盗之害、契约的执行、贫困的救济、免受外族的压迫等等之外，家庭的伦理关系、道德荣誉、等级等都属于基本利益，都在国家或相关的公共权力机关的控制之下，并由它
9、们来进行分配。,在现代社会，一些其重要性在先前未突现出来的利益逐渐成为基本利益，比如环境和水资源、教育、社会保障和医疗保险，甚至促进国家的科技、经济和文化的发展都纳入基本嘉益之中，而在古代社会被认为属于基本利益的某些东西都却蜕变为个人的事情或者消失不见了，比如等级，某些家庭伦理关系。,一般而言，国家的功能既不可能像社会主义所主张的那样无远弗届，也不可能像自由至上主义所主张的那样仅仅限于最弱意义。在现代社会，主张扩大国家功能的力量与主张减少国家功能的力量始终相互角力，此起彼伏。从总的趋势来看，自由主义的力量逐渐占据上风而成为主流，不过，与此同时社会主义的观念通过社会福利制度而得到一定程度的实现。
10、就此而言，似乎整个世界对国家功能的看法越来越趋同，其表现之一就是西方原本从观点到政策都大相径庭的不同政党在选举纲领上面彼此接近，以致选民无法做出合理的选择，而只能考察他们施政的具体目标了。,中国传统国家或其中的邦国的正当性是由多重因素构成的，其中包括君权神授，义与不义以及历史、民族、语言、文化和传统等等。 在现代世界，人们在正义判断方面的观念越来越趋于一致，一个国家正义与否的基本判断都以权利和民主为标准，尽管关于权利和民主的理解仍然是大有争议的。,（二）国家的正当性根据,从理论上来说，所谓国家正当性的根据所关涉的是一个国家的所作所为乃至其存在是否符合某些观念、规范或原则的问题。因此，对一个国家
11、是否正当的评价包含一个国家是否正义的判断，一般而言，我们可以将正义判断看作是正当性评价的最高级别。我们说一个国家是正当的，这就是说，这个国家有其存在的理由，这里首先关涉这个国家的历史、它在国际关系中得到的承认以及其制度的正义与否。,我们说，一个国家具有其正当性，这并不意谓这个国家一定是正义的，因为这里所牵涉的因素太过复杂而且多重，比如，正当性与正义的评价对作为整体的国家与作为国家公共权力机关的政府，就分别有不同的意义。,因此，当我们说一个国家是不正义的时候，既可能是指这个国家的整体，即无论其政府还是其人民都是邪恶的，也可能是指其政府是邪恶的，而人民却并不一定是邪恶的。在这种情况之下，这个国家的正当性就会得到承认，这就是说它还应当作为一个国家存在下去，但是其政府必须更换。就作为整体的国家来说，在权衡其存在根据时，正当性的份量应当大于正义与与否的判断，而在权衡一个国家的政府的存在的根据时，正义与否的判断的份量就大于正当性的评价。,
