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1、债务承担与连带责任保证的异同性信达石办与中阿公司等借款担保合同纠纷案分析 阅读次数:2334 姜华一、基本案情1993 年 10 月 20 日，冀州中意与中国建设银行河北省分行（以下简称“省建行 ”）签订外汇借款合同，双方约定借款金额为 182 万美元，借款用于冀州中意对河北中意玻璃钢有限公司（以下简称“河北中意” ）的投资。借款期限自 1993 年 10 月 20 日至 1997 年 6 月 30 日，自 1995 年 12 月 31 日开始还款，共分三次还清。被上诉人中阿公司为该笔贷款向省建行出具了不可撤销现汇担保书，其中载明：“本保证书保证归还借款方在 93008 号借款合同项下不按期偿
2、还的全部或部分到期借款本息，并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息和费用。本保证书自签发之日生效，至还清借款方所欠的全部借款本息和费用时自动失效。”借款担保合同签订后，省建行依约发放了贷款。该笔贷款作为冀州中意的出资投入了河北中意。1995 年 11 月 25 日，河北中意向省建行出具了一份承诺书，声称：“冀州中意 1993 年 10 月 20 日根据93008 号外汇借款合同从贵行借款 182 万美元，为此我公司郑重承诺：我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。本承诺书为 93008 号外汇借款合同的补充，具有同等的法律效力。”借款到期后，借款人和担
3、保人均未偿还，省建行进行了催收。1998 年 7 月 8 日，冀州中意的法定代表人在省建行的催还逾期贷款通知书上签字确认。1999 年 11 月 16 日，省建行向冀州中意发出债权转让通知，冀州中意在通知回执上加盖了公章，法定代表人岳红军签字。1999 年 12 月 3 日，省建行与信达石办签订了债权转让协议，将借款债权转让给信达石办。省建行于 1999 年 12 月 21 日向河北中意发出担保权利转让通知，河北中意在回执上签字盖章。2000 年 12 月 1 日，信达石办向借款人冀州中意和河北中意进行了催收。2004 年 11 月 23 日，信达石办和省建行共同在河北经济日报发布债权转让、催
4、收公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004 年 11 月 30日，信达石办提起诉讼，请求判令冀州中意归还借款本息，中阿公司承担担保责任。二、一审法院的认定与判决河北省高级人民法院审理认为，保证人中阿公司承担的是连带保证责任。但在借款合同履行中，河北中意与省建行、中阿公司曾就变更借款人事宜进行协商，但因中阿公司拒绝担保未果。在此情况下，河北中意向省建行承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。河北中意所承担的应为担保责任。中阿公司拒绝为转移后的债务提供担保，省建行和信达石办在河北中意出具承诺书后仅对河北中意主张了权利，据此可以认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信
5、达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权。综上所述，河北省高级人民法院审理认为，信达石办关于冀州中意的诉讼请求及理由成立，予以支持。其请求中阿公司承担民事责任的理由不成立，不予支持。该院判决：一、冀州中意于判决生效后十日内偿还信达石办借款本金 182 万美元，利息 2l72656.50 美元；二、驳回原告信达石办的其他诉讼请求。三、当事人的上诉请求与答辩理由信达石办不服河北省高级人民法院的上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：一审判决以“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权”为由免除了被上诉人中阿公司的担保责任，没有任何事实和法律依据，违反了最高人民
6、法院有关司法解释规定，是完全错误的。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判被上诉人中阿公司对冀州中意的 182 万美元借款本金和利息承担连带清偿责任，维护上诉人的合法权益。被上诉人中阿公司答辩称：答辩人坚持的河北中意向省建行出具的承诺书是债权转让的观点，鉴于一审判决结果，不再持异议。一审判决认定：省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，也就是说，信达石办从省建行受让的是对冀州中意和河北中意的债权，答辩人与其不存在对应的债务关系，请求判决驳回信达石办对中阿公司的诉讼请求。原审被告冀州中意陈述称：对原审判决并不认可，但因为收到一审判决时冀州中意已经破产，无力上诉；我方认为 182 万美元
7、，因为债务已经转移，真正的债务人应该是河北中意，河北中意提出的无条件还款协议是最有效的。四、最高人民法院的认定与判决最高人民法院在信达石办诉中阿公司借款担保合同纠纷案中，作出（2005）民二终字第 200 号民事判决书。认为：中阿公司向省建行出具了不可撤销现汇担保书应认定为合法有效。该担保书虽未明确约定担保责任方式，但根据该担保书的内容，担保人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还” 时，原审判决认定保证人承担的是连带责任保证，并无不当。本案中河北中意在省建行出具的承诺书中承认，对归还该笔贷款本息承担连带偿还责任，并放弃一切抗辩权。一审判决基于该承诺书认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，河
8、北建行和信达石办已放弃了对中阿公司的担保债权明显不当。保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除。本案中河北中意在承诺书中表示愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移。对中阿公司以债务转移未经其同意为由拒绝承担保证责任的抗辩理由，本院不予支持。至于河北中意出具承诺书的行为应当定性为信达石办所主张的保证人增加，还是定性为债务人增加，本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承
9、担，应根据具体情况确定：如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担，因此本案中，根据承诺书的具体内容以及省建行向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由，于法有据，本院予以支持。评析本案在审理中主要的争议焦点有三个：被上诉人中阿公司出具的不可撤销现汇担保书的性质是什么？它涉及对中阿公司承担何种担保责任认定；如何看待河北中意向省建行出具承诺书，是中阿公司主张的债务人变更，还是信达石办主张的增加保证人，抑或是新债务人的加入；如果河北中意作为新保证人出现，如何安排新保
10、证人与原保证人的债务承担？一、中阿公司出具的不可撤销现汇担保书的性质保证是指债务人以外的第三人作为保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。保证分为一般保证和连带责任保证两种形式。担保法第 17 条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，对债权人可以拒绝承担保证责任。”连带责任保证是指保证人与债务人对债务承担连带责任，当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保
11、证人在其保证范同内承担保证责任。担保法第 19 条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”实践中，保证合同中如明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证；如明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证的，视为连带责任保证。被上诉人中阿公司承担何种担保责任？根据担保法和最高人民法院法释（2002）38 号关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复第 2 条规定：“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立的合同的本意推不出为一
12、般保证责任的，视为连带责任保证。”中阿公司出具的不可撤销现汇担保书中，担保人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还 ”时，可以理解为只要债务人冀州中意不偿还债务，债权人省建行可以直接要求保证人中阿公司承担还款责任，因此，中阿公司出具的不可撤销现汇担保书应当视为对连带责任保证的承诺。二、河北中意向省建行出具承诺书的性质在法律实务中，部分人尚且不能把握保证担保这一法律关系的内涵和法律特征，往往对债务承担法律关系的认识发生混淆。根据河北中意承诺书的内容，河北中意愿意承担债务并无疑问，问题的关键在于：河北中意出具该承诺书的行为，究竟是被上诉人中阿公司主张的债务人变更，还是上诉人信达石办主张的增加保证人
13、，抑或是新债务人的加入？（一）河北中意向省建行出具承诺书是否中阿公司主张的债务人变更关于债务承担的法律问题，世界诸多发达国家没有作立法规定，早期罗马法强调债的人身特殊性和债的不得转移性，不认可债务承担制度。但随着社会发展和交易不断增加，罗马法渐渐认可债的更新制度（即由债权人应债务人的请求，同愿意承担该项债务的第三者订立一个新的合同，由后者来承担原债务人的债务），从而以债之更新达到债务移转目的。继承罗马法衣钵的法国同样也是利用债的更新制度来达到债务承担目的，严格地说，法国民法典也不存在债务承担制度。英、美法原则上认为债务不得转移，其法理依据是“每个人都有不得干预他人合同的义务 ”。德国民法典对债
14、务承担作出明确规定，该法典在第二编债的关系法之第五章债务的承担中予以规定。我国民法通则第 91 条和合同法第 84 条涉及的债务的承担仅仅是一种免责的债务承担，没有明确规定并存的债务承担。所谓债务的承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转给第三人承担的现象。“合同债务承担包括第三人承受债务人的地位，以及第三人加入合同关系与债务人共同承担债务两种情形。”按照债务人是否免责为标准，可以将债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担两类。其中，第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式称为免责的债务承担，也就是前
15、面说的债务人的变更；原债务人不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中，与原债务人共同按份或连带承担债务的承担方式称之为并存的债务承担，也就是前面说的债务人的加入。免责的债务承担与并存的债务承担在理论上存在着明显的区别，二者是不可互相替代的。免责的债务承担具有以下特点：首先，通常情况下，免责的债务承担的前提是已经存在的债务合法有效且依规定或者约定此债务不专属于债务人本人。其次，债务的承担须由第三人与债权人或者债务人就债务的转移达成合意，这种合意可以是书面的，也可以是口头的，只要当事人意思表示达成一致，债务转移即成立。最后，债务转移应当得到债权人的同意，如果是由第三人和债权人达成债务转移协议的，
16、协议本身即体现了债权人对转让债务的认可，不需要债权人单独进行同意的表示。但如果是由第三人和债务人协议转让债务，则必须得到债权人的同意。免责的债务承担在性质上并不消灭债务，而是第三人代替原债务人履行债务。并存的债务承担，又称债务加入，指债务人并不脱离债的关系，而由第三人与债务人共同承担债务，并存的债务承担成立后，原债务人与第三人成为连带债务人。并存的债务承担具有以下几个法律特征：首先，在并存的债务承担中，第三人因加入债务而成为主债务人之一，依连带之债的规定，债权人可直接向第三人请求履行全部债务；其次，并存的债务承担，以原已存在有效的债务为前提，第三人所承担的债务应与承担时的原债务具有同一内容和范围，不得超过原债务的限度；再次，第三人加入债务后，得以属于原债务人对抗债权人的事由对抗债权人，但不得以可对抗原债务人的事由对抗债权人，因为并存的债务承担也具有无因性；最后，并存的债务承担成立后，债务因原债务人或第三人的全部清偿而消灭。债务的消灭系由第三人的清偿或其
