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1、双倍工资的仲裁时效起算问题及解决办法-贵州天云律 师事务所 班朝华一、问题来源据统计，劳动合同法实施前，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到 20%1。由于用人单位不签订劳动 合同的违法成本极低，为逃避法律责任，不少用人单位故意拖延签订甚至不签订劳动合同，当员工 发生工伤事故、追索劳动报酬或经济补偿金时，用人单位便以不存在劳动关系作为主要抗辩理由。为此，2008 年 1 月 1 日起施行中华人民共和国劳动合同法第八十二条规定“ 用人单位自用工之日起超 过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 ”一改以往立法中依赖行政处罚来惩处用人单位违法行为的方式
2、，通过赋予劳动者直接主张未签劳动合同的双倍工资的权利和司法救济途径，较好解决了劳动合同签订率低的问题。对于支付二倍工资的起算时间， 劳动合同法实施条例分两种情形做出了规定：第一种情形是“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，用人单 位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”；第二种情形1 人大法委会主任介绍劳动合同法报告全文载中国法院网，2007 年 7 月 23 日是“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动
3、合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 ”司法实践中，经常会出现，劳动者与用有单位建立劳动关系后，用人单位未在中华人民共和国劳动合同法第十条规定与劳动者订立书面劳合同或建立劳关系后一个月的内与劳动者订立书面劳动合同，劳动者也没有向用人单位提出订立书面劳动合同的请求，在劳动者离职或被辞退后，向劳动争议仲裁委员会提出要求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资的仲裁请求。由此引起了未签书面劳动合同双倍工资仲裁时效从何时起算的问
4、题。二、司法实践中的几种不同做法根据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 ”的规定，似乎未 签书面劳动合同的双倍工资仲裁时效的起算点是很清楚，其实不然。由于对“ 权利被侵害之日”的理解同及相关的规定不完善，对劳动 者知道或应当知其权利被侵害之日的看法，在司法实践中是不一样的。目前比较有代表性的有下面三种情形。一是从未签书面劳动合同的第二个月起计算仲裁时效上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答（2010 年12 月）中就双倍工资的时效问题做了如下解答：“2、关于双倍工资的时效问题.对双方约
5、定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应劳动争议调解仲裁法第 27 条第 1 款至第 3 款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。 ”二是自劳动关系终止之日起计仲裁时效四川高院在 2011 年 12 月份发布的审判指导典型案例中，一个劳动争议案例涉及到未签订劳动合同双倍工资时效起算点的问题，在该案例中，成都中院认为：二倍工资的规定目的是为了通过惩罚督促订立书面劳动合同，更好的保护劳动者合法权益，因此用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，劳动者请求支付二倍工资的仲裁时效起算期间，应自 劳动关系终止之日起计算。三是以违法行为结束之次日开始计算或从一年届
6、满之次日起仲裁时效江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）第一条规定“劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议， 劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。 ”“对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用调解仲裁法第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。”佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第六十四条规定“对于因
7、未签订书面劳动合同而应支付二倍工资差额的仲裁申请期间的起算应分如下情形确定：（一）2008 年 1 月 1 日前建立劳动关系的，用人单位自 2008年 1 月 1 日起满一年仍未签订书面劳动合同的，劳动争议仲裁时效从 2009 年 1 月 1 日起算；（二）2008 年 1 月 1 日前建立劳动关系的，用人单位自 2008 年 1 月 1 日起满一个月的次日至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起，应视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算；（三）2008 年 1 月 1 日后建立劳动关系的，用人单位自与劳动者建立劳动关系后一个月的次
8、日起至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起，应视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算；（四）2008 年 1 月 1 日后建立劳动关系的，用人单位与劳动者建立劳动关系后超过一年仍未签订劳动合同的，自双方建立劳动关系满一年的次日起开始计算。 ”三、司法实践中前述几种做法的存在的问题从未签书面劳动合同的第二个月起计算时效的方法，表面上看起来是严格按照仲裁时效期间“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算” 的法律 规定得出，更符合法律的 规定。但 问题是，当事人如何知道其权利被侵害之日？原劳动部关于贯彻执行 若干问题的意见第 8
9、5 条规定“劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。 ”循环定议， 说了等于没有说。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条规定“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的劳动争议发生之日：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 （二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 （三）劳动关系
10、解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。 ”并没有涉及到未签书面劳动合同的双倍工资的情形。其中关支付工资的争议，指的是劳动报酬，而不是双倍工资的惩罚性工资。按中华人民共和国劳动法第七十七条“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。 ”似乎可以认定“当事人申请调解、仲裁、提起诉讼之日”为劳动争议的发生日，即当事人知道或者应当知道权利被侵害之日。但若如此理解，则
11、失去了法律关于时效规定目的及意义。从未签书面劳动合同的第二个月起计算仲裁时效的方法，实际上是将中华人民共和国劳动合同法第十条“建立劳动关系，应当签订书面劳动合同”的规定，以及“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，当着一种普遍公示、推定知晓的条款。即中华人民共和国劳动合同法一经公布实施即推定当事人知道“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，用人单位应当自用工之日起与劳动者订立书面劳动合同”的规定，当用人单位超过一个月未与建立劳动关系的劳动者签订书面劳动合同时，即推定当事人（劳动者）知道或应当知道其权利被侵害。此种推定的最大不足是在实践中
12、可能会导致劳动者每月都得申请仲裁主张权利，大增加劳动争议仲裁案件的数量。自劳动关系终止之日起计仲裁时效的方法，没相应的法律规定，显属违法违宪，且在实践中会导致争议长期处于不确定状态，对用人单位明显不利，违背了法律规定仲裁时效的原意。以违法行为结束之次日开始计算或从一年届满之次日起仲裁时效的方法的依据是侵权法理论。按侵权法理理讼，侵权行为有连续或者继续状态的，从行为终止之日起计算时效。建立劳动关系未签书面劳动合同的行为虽然属于侵权行为，但与侵权行为法上所规范的侵权行为相比较，具有明显的不同。首先，此种侵 权 行为是由劳动关系法规定，而非侵权行为法规定；其次，此种侵权行虽然可能导致劳动者在维权时的
13、困难，但并不必然导致劳动者的合法权利受到损害或失去保障。片面引用侵权行为法的规定适用劳动争议案件，有明显的越权扩仲裁时效解释的嫌疑，而且，从劳动争议调解仲裁法对仲裁时效制度的规则看，该计算方法显得很牵强，不太符合仲裁时效制度的立法原意。首先，劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。法律只规定“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”这 种计算方式，没有规定可从行为终止之日起计算。其次，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，也不宜简单的理解为一种连续的民事侵权行为。在实践中劳动合同作用更多的是作为劳动关
14、系存在的一种证据及政府监管的要求。四、解决的办法未签书面劳合同双倍工资仲裁时效的起算问题，既关系到劳动者的权益保障，也关系到用人单位利益的保护。实践中建立劳动关系未签书面劳动合同并不都是用人单位为规避责任所致，有时可能是用人单位经办人员的疏忽，有时可能劳动者本人基于某种原因（如跳槽方便）等，不能一概而论。前述的三种做法，各有依据，各有不同。其直接导致的结果是同一未签书面劳动合同的行为，在不同的地区、不同的法院处理结果不同，不仅损害了法治的公信力，而且也违背了我国法治统一的宪政架构及司法理念。解决之道在于，由最高立法机关作出立法解释或者最高人民法院作出司法解释，以统一执法尺度。在国家立法机关或最
15、高人民法院未作出统一规定前，笔者顷向于从未签书面劳合同的第二个月起计算仲裁时效的观点。理由如下：（一）中华人民共和国劳动合同法第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订 立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同” 的规定，理应被看成是经公示、普遍知 晓的规定。既然当事人在提起双倍工资仲裁请求时知道“未签书 面劳动合同应支付双倍工资”的规定，有理由推定其应知道“已建立劳关系，应当用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定。当事人建立劳关系后，用人 单位在一个月内未与劳动者订立书面劳动合同，理应推断劳动者己知道或者应知道其权利被侵害的事实。（二）从未签书面劳动合同的第二个月起算仲裁时效，计算一年的时间，在时 效届满的一个月，未签劳动合同的持续态已达十一个月之久，而双倍工资的支付最长期间就是 11 个月，对劳动者主张双倍工资的权益，没有明显的不利，且有利于劳动者及时主张权利，使争议及时得到解决，用人单位也因未签书面劳动合同受到及时的惩处，从而促进用人单位依法签订劳动合同。
