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1、课程内容提要和知识要点绪论 第一节 破产制度概述一、破产制度破产制度是指债务人在其财产状况恶化，以其全部财产不能完全清偿全部届期债务的情况下，法院一方面通过和解与重整给予债务人恢复经济的机会，另一方面对债务人全部财产强制管理和变价并公平分配给债权人，使得全部的债权得到公平受偿的一种法律制度。破产即倾家荡产，是当事人的信用及偿付能力的彻底丧失。法律上的破产，既有程序法意义上的破产，又有实体法意义上的破产，更多的情况下，破产与破产程序同义。我国的经济法大辞典把破产定义为“当债务人不能以其财产清偿债务时，依法对债务人的总财产进行概括的强制执行，以使全体债权人获得公平清偿的程序”。二、破产制度的特点破
2、产制度作为一个特别法律制度，目的在于剥夺或者限制不能清偿债务的债务人对其全部财产的管理处分权，并使全体债权人取得公平受偿的机会，它具有以下特点： 破产制度是一种特殊的强制执行程序债务人不能清偿债务时，一旦适用破产程序，就必须受法院的概括执行程序的支配，破产的申请、受理、审理和执行都是在法院的介入和主持下进行的，非有法律特别规定，其他任何个人或者机构，都不能处分或者执行破产人的财产。 在破产理论上，将破产称为一般执行，而把民事执行制度中的强制执行称为个别执行。两者都是以依靠国家强制力实现债权为内容的执行程序，执行程序开始后，根据债权人请求而得到与其债权额相对应的清偿；特别是破产程序要经过扣押、变
3、价和分配等过程，与金钱之债的强制执行，两者极为相似。不过，破产与民事强制执行又有许多明显的不同。1、破产兼有执行与清算的双重目的。破产不是单纯的个别执行，而是具有对以破产人为中心的全部财产法律关系进行彻底清算的性质。即对债务人的全部财产法律关系加以实体性的变更；单纯的强制执行不具有清算的性质。而且，破产是为全体债权人以债务人的全部财产为执行对象，而单纯的强制执行只是为个别债权人以债务人的部分财产或者履行某些义务为执行对象。2、破产是要将全部债权变成金钱后使债权人得到满足，而单纯的强制执行使债权人得到满足的是债权本来的内容。3、破产主要的目的在于公平清偿。破产是要使多个债权人公平的实现债权和分担
4、损失。债务人不能清偿债务时，利用破产程序可以更加合理地协调多数债权人之间就债务人的有限财产如何受偿的利益冲突，使债权人共同分担损失，共同享受利益，同一顺序的债权人地位平等，受偿机会均等；而单纯的强制执行则是以特定人为对象，执行标的物也是对构成债务人全部财产的各个财产进行扣押、变价，即使有时可能出现多项债权平均受偿的现象，也大都带有偶然性，并非强制执行制度创建的目的。此外，破产程序开始，要求进行公告，以促使债权人及时申报债权，不失参加破产程序得到分配的机会，而单纯强制程序中，往往有个别债权人因不知道执行程序开始而无法得到分配，或者由于落后参加程序而不能公平满足债权，实际形成了债权人之间的不平等。
5、 破产制度是一种特殊的偿债手段欠债还钱，天下常理。与一般的偿债不同，破产还债是通过消灭债务人的主体资格或者限制债务人的行为来实现的；而一般的债务清偿，不会导致债务人的主体资格消灭也不会剥夺债务人管理和处分自己财产的权利。 破产制度是一种法定的偿债手段当债务人不能清偿债务时，如何分配债务人的财产，如何满足多个债权人的清偿要求，非有法律的特别规定，一般的民事诉讼程序或者执行程序，难以解决这样的问题，所以需要特别法加以规定，以使全体债权人按比例公平受偿。破产制度就是清理债务超过如何偿债的专门手段。此外，破产在具体的运用程序上，破产案件的处理一律采用裁定形式，除不予受理的裁定允许上诉外，一律不允许上诉
6、；审级上，实行一审终审；在法律监督上，检察院不能抗诉。三、破产制度的性质学者对于破产是属于诉讼事件、非诉讼事件、还是特殊事件，仍然存在争议。有人认为，破产程序和诉讼程序的目的都是在于确认和保护当事人的合法权益，破产程序主要是合并民事诉讼的保全、判决和执行诸程序的产物，以确定民事请求权和执行为终极目的，特别是从破产程序的开始阶段看要具备双方当事人，当然属于诉讼事件；有人认为，破产程序允许债务人申请宣告自己破产，实际为申请保全自己的财产，客观上是请求法院确认不能清偿到期债务这样一种无可争议的客观事实，同时，破产程序剥夺破产人管理处分其财产的权利，并限制破产人的人身自由，这与民事诉讼程序有着很大的区
7、别；尤其在立法政策上，着重体现迅速、简便原则，非一般的民事诉讼程序可比，因此，只能是非诉讼程序；另外，有人认为，从债权人通过申请破产来实现债权看，又类似执行程序，但是，破产程序的开始，除有债权人申请外，债务人也可以提出申请，特定情况下，法院还可以依职权开始破产程序；况且，破产程序有它众多的特点，不是诉讼程序和非诉讼程序可以相比的，更不能简单用民事诉讼程序或者非诉讼程序来规范，准用民事诉讼法的规定，只不过是特例。所以，破产程序应当是一种既有综合性又有独立性的特殊程序。我国2008年4月1日施行的“关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定”中第十九条规定：删去第十九章“企业法人破产还债程序”。看来，
8、是同意第三种观点。第二节 破产制度的调整作用 “物竟天择、适者生存”是自然界生物进化所遵循的规律，自由竞争是市场经济的理念和特点，作为市场主体的企业，理应遵循也必须遵循优胜劣汰的市场规则，现代破产制度除了淘汰落后企业的作用外，还有保护债权人和债务人、约束企业行为的作用。一、 保护债权人在一般情况下，债务人不能清偿到期债务时，如适用一般强制执行程序，各个债权人之间难免发生争先恐后行使债权的混乱局面。尤其是在债务人资不抵债的情况下，可能出现部分债权人捷足先登获得全部清偿，而另一部分债权人只能获得部分清偿甚至完全不能受偿的情况，这就会违背债权平等原则；为了保证所有债权人的债权都能够得到公平满足，就需
9、要在民事诉讼程序之外，设立破产程序来处理债务人的资产。在破产程序中，所有债权人的债权都成了破产债权，都可以通过破产程序按比例受偿。未受偿的债权，按比例分担。因此，破产是保护债权人最有效的手段，它主要体现在：1、破产终止了债务的拖延，促使债务现实地得到清偿；2、破产使各种不同性质的债权获得不同的清偿效果；3、破产迫使债务人以最大的清偿能力满足债权人的债权；4、破产使同一性质的若干债权能够按比例得到满足，实现了公平分配。二、救济债务人破产程序对于债务人来说，也是一种法律上的救济，现代各国破产法大都采取非惩罚主义的立法原则，不再将破产视为犯罪行为。当债务人不能清偿到期债务时，只须将其全部财产依照破产
10、程序公平分配给各个债权人即可，不必再受任何惩罚。而且，在符合一定条件时，又可就未清偿的部分债务免责。这就赋予了债务人在经济上东山再起的机会，并且还可以免除债务人多次应诉和个别执行的费用。此外，当破产人为自然人时，依破产法规定，破产人及其抚养人的生活费用，应当给予保障，他们的生活用品不属于破产财产，经破产申请人的同意，破产人有权取回使用。三、 约束企业行为由于破产宣告会给企业带来关闭解散的后果，甚至可能影响与之有密切联系的企业，而企业经济联系的范围越广，受到破产企业影响 的可能性就越大，波及反应也就越快。因此，实行破产制度，会迫使企业在生产经营活动中，谨慎抉择自己的行为，努力提高经济效益，增强市
11、场竞争力，尽量避免破产的发生，抑制经济恶化的连锁反应。 四、 保证市场经济条件下资产配置的有序公平市场经济的竞争，固然会给企业带来巨大的压力和优胜劣汰的结果，但是，淘汰在竞争中失败的企业并非破产制度的根本目的，由于导致企业破产的原因极其复杂，它是债务人所处的客观环境与债务人主观努力互动的结果。债务人不能清偿债务，可能会涉及到市场的方方面面，引起连锁反应而损害国家社会利益。这时，国家通过破产制度，可以实现社会资源的重新配置，将损失减少到最低限度。同时，按法定程序对社会资源和财富进行重新配置，有利于保证整个过程的有序和结果公平。第一章 破产法概述目的要求注意把握破产法的概念、特征、性质及我国破产法
12、的大概内容和适用范围。第一节 破产法的概念、性质与地位一、破产法的概念破产法是当债务人在丧失清偿能力时，规定有关破产和解、破产重整、破产清算等程序以及当事人权利义务事项的法律规范。包括形式意义上的破产法和实质意义上的破产法。广义上讲，破产法是有关破产必要事项的法律规范总称。其特征主要有：1、调整范围一般仅限于债务人已经丧失清偿能力情况下的特殊债务的公平清偿；2、它是集实体规范和程序规范为一体的综合性法律；3、破产法的基本原则主要源于民事债权、民事诉讼和执行制度，同时又根据破产程序的特点，对当事人的权利、义务予以必要的限制和扩张，并兼顾社会利益的维护。二、破产法的性质从内容上看，破产法主要是关于
13、债权人和债务人如何适用破产程序保护自身权利的规定。破产法除一般程序性规定外，还包括破产债权、抵消权、别除权和取回权等等实体法律的规定，不过，它与一般实体法律规范不同，不具有解决纷争的功能，不适用民法而仅适用与破产程序进行的这个阶段，具有特定的内容。可见，破产法中固然包括破产的实体规定和程序规定两大类，但更多的属于程序性规定，因而，破产法属于程序法，规定的是一种概括的执行程序。从调整对象上看，它又是兼具民商法和经济法双重性质的法律。三、破产法的地位严格意义上讲，现在开始实施的破产法是我国第一部市场经济的破产法，对我国社会主义市场经济法律体系的完善将会产生深远的影响。而且它是我国转轨时期的标志性事
14、件，它的实施，标志着我国的市场经济上了一个台阶，对于市场经济主体而言，破产法是关乎死的法律，它解决的是市场退出的问题。没有死，哪有生？市场经济秩序如何确立？良好的市场经济就是一个法制的市场经济，没有破产法，市场经济就没有基本的良法、没有基本的稳定预期。从这个意义上说，破产法就是市场经济的宪法、母法、基本法，其他市场经济的法律都是在其基础之上建构的。 第二节 破产法的历史沿革 一、破产制度的历史沿革概述 现代破产法是由各国不同的法律渊源逐步发展形成。“破产”可追溯到3700多年前的西亚的汉莫拉比法典中，后来具有破产法性质的法律规定，则是萌芽于简单商品经济社会的古罗马国家， “破产”一词来源于拉丁
15、文，意指“其柜台被打破的商人”。英文“bankrupt ”。 柜台被打破的商人当然无法再继续做生意。破产制度源于罗马法上的财产委付程序制度（cessio bonorum）。罗马法上的财产委付，经历经了欧洲中世纪商事习惯法的提炼，形成了商人破产习惯法。现代破产法，其产生的最初动因，是为维护债权人的利益，保证对全体债权人的公平、有序清偿。而后，随着社会的发展进步，债务人的利益、社会整体利益才逐步得到社会重视，被纳入破产法的调整范围。二、古罗马时期破产法的萌芽古罗马国家是奴隶社会，但其发达的商品经济基础却诞生了“商品生产者社会的第一个世界性法律”罗马法体系，破产法也萌芽于其中。早期的破产法完全是从保
16、护债权人利益的角度来调整债务清偿关系的。公元前451至公元前450年间的古罗马十二铜表法的第三表关于债务法中规定，在债务人承认的债务到期后或债务为法庭判决确认后，债务人应在30日内还债。债务人逾期不能清偿，债权人有权自行将债务人拘捕起来，押至法官面前，陈述债务人负债及未能清偿的事实，申请执行。如债务人既不能清偿债务，又无人为其担保，法官即裁判将债务人交与债权人带回家中拘禁，拘禁期为60天。在拘禁期间，债务人可以与债权人谋求和解。和解不成时，债权人应在此期间将债务人于集市日三次带到集市，当众宣布债务人负债数额，看是否有人愿为其担保或替其还债赎身。如拘禁期满，债务人仍无法还债，也不能找到担保人或愿意替其还债者，债权人便有权将债务人售至国外为奴，还有权将债务人处死。债务人的其他
