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1、第十一章 不可抗力、仲裁,第一节 不可抗力 第二节 仲 裁,第一节 不可抗力,买卖双方签订合同后，有时会出现一些意外事故而影响合同的履行，为避免产生不必要的矛盾，双方当事人应在合同中订立不可抗力条款。 一、不可抗力的含义 何谓不可抗力(Force Majeure)，各国解释不尽一致。我国法律认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。按公约解释，是指非当事人所能控制，而且没有理由预期其在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不能履行合同义务的障碍。据此，不可抗力是指在合同成立以后所发生的，不是由于当事人一方的故意或过失所造成的，对其发生以及造成的后果是当事人不能预见
2、、不能控制、不能避免并不能克服的。 引起不可抗力的原因有两种：一是自然原因，如洪水、暴风、地震、干旱、暴风雪等人类无法控制的大自然力量所引起的灾害事故；二是社会原因，如战争、罢工、政府禁止令等引起的。在实践中，对不可抗力的认定是很严格的，要与商品价格波动、汇率变化等正常的贸易风险区别开来。,二、国际货物买卖合同中的不可抗力条款 不可抗力条款是指买卖合同中订明当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的履约责任，另一方当事人不得对此要求损害赔偿。因此，不可抗力条款是一种免责条款。 国际货物买卖合同中的不可抗力条款主要规定：不可抗力的范围、不可抗力的处理原则和方法、不可抗
3、力发生后通知对方的期限和方法，以及出具证明文件的机构等。,(一)不可抗力的范围 关于不可抗力的范围，国际上并无统一的解释，当事人在合同订立时可自行商定。一般有概括式、列举式和综合式三种规定方法。概括式对不可抗力范围只作笼统规定；列举式是将不可抗力事件逐一列出；综合式，即列举式与综合式相结合，对经常可能发生的不可抗力事件(如战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾等)列出的同时，再加上“以及双方同意的其他不可抗力事件”的文句。综合式的规定方法，既明确、具体，又有一定的灵活性。目前，在我进出口贸易合同中，一般都采用综合式。 (二)不可抗力的处理 发生不可抗力事故后，应按约定的处理原则及时进行处理。不可
4、抗力的后果有两种：一种是解除合同，一种是延期履行合同。究竟如何处理，应视事故的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度而定。,(三)不可抗力的通知和证明 我国法律规定，当不可抗力发生后，当事人一方因不能按规定履约要取得免责权利，必须及时通知另一方，并在合理时间内提供必要的证明文件，以减轻可能给另一方造成的损失。按公约，如果当事人一方未及时通知而给对方造成损害的，仍应负赔偿责任。在实践中，为防止争议发生，不可抗力条款中应明确规定具体的通知和提交证明文件的期限和方式。 关于不可抗力的出证机构，在我国，一般由中国国际贸易促进委员会(中国国际商会)出具；如由对方提供时，则大多数由当地的商会或
5、登记注册的公证机构出具。另一方当事人收到不可抗力的通知及证明文件后，无论同意与否，都应及时回复。,第二节 仲 裁,买卖双方签订合同后，由于情况复杂多变，有时双方当事人会发生争议，仲裁是解决争议的一种重要方式。 一、解决国际贸易争议的方式 在国际贸易中，当事人如发生争议，一般通过和解解决。当和解不成，则分别情况采取调解、诉讼和仲裁等方式。,和解，即友好协商，是指当事人双方自行磋商解决争议。即双方各自做出一定的让步，最后达成和解。争议双方如自行协商不成，则可邀请第三者，即专门的调解机构居间调停。调解人不具有强制作用，即在双方和解的基础上解决争议。诉讼是指一方当事人向有管辖权的法院起诉，由法院按法律
6、程序来解决双方的贸易争议。 仲裁(arbitration)是指买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方同意的仲裁机构进行裁决，而裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。,仲裁是解决国际贸易争议较好的一种方式。仲裁方式既不同于和解和调解，又不同于诉讼。和解和调解是自愿性，在双方同意的基础上才能进行，但和解与调解的结果是没有强制作用的，而诉讼是强制性，诉讼的提起可以单方面进行，法院的判决也可强制执行。仲裁方式既有自愿性，又有强制性。自愿性主要体现在仲裁的提起要有双方达成的协议，双方当事人可自行选定仲裁机构、仲裁规则和仲裁员；强制性则表现在仲裁裁决是终局性的，双方必须遵照执行。此外，仲裁比
7、诉讼具有更大的灵活性，因为仲裁员是由双方当事人指定的，且仲裁员一般是熟悉国际贸易业务和法律的专家；仲裁程序较简单，处理问题比较迅速；仲裁费用也较低，有利于争议问题的解决。而采用司法诉讼，一方当事人不需要事先取得对方同意，即可向有管辖权的法院起诉，且任何一方都无权选择法官；法院判决后，另一方不服，可在规定时间内向上一级法院提出上诉；诉讼程序较复杂，费用较高，且双方关系紧张，不利于今后贸易关系的继续发展。因此，在实践中，当争议双方通过和解或调解不能解决争议时，一般都愿意通过仲裁方式裁决。,二、仲裁协议的形式和作用,我国法律规定，当事人采用仲裁方式解决争议，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，
8、一方申请仲裁时，仲裁机构不予受理。 （一）、仲裁协议的形式 仲裁协议是指有关当事人根据意思自治和协商一致的原则，自愿将他们之间已经发生或将来可能发生的争议提交仲裁解决的一种书面协议。 仲裁协议必须是书面的，有两种形式。一种是合同中的仲裁条款(arbitration clause)，即在争议发生前，合同当事人在买卖合同中订立仲裁条款，表明在争议发生时，当事人自愿将争议交付仲裁解决。另一种是提交仲裁协议(arbitration agreement；submission to arbitration)，即双方当事人在合同争议发生后订立的提交仲裁的协议，包括双方来往信件、数据电文等或其他书面形式。这两
9、种仲裁协议具有同等的法律效力。,(二)仲裁协议的作用 根据我国和其他国家的仲裁法，仲裁协议的作用主要表现为： 1表明双方当事人在争议发生时自愿提交仲裁，约束双方当事人在和解或调解不成时只能以仲裁方式解决争议，任何一方不得向法院起诉。 2使仲裁机构取得对争议案件的管辖权。任何仲裁机构无权受理没有仲裁协议的争议案件。 3可排除法院对争议案件的管辖权。我国法院不受理争议双方订有仲裁协议的争议案件。 以上三个方面的作用是互相联系的，其中核心是排除法院对争议案件的管辖权。因为，只要双方订立了仲裁协议，就不能把有关争议案件提交法院审理。如果任何一方违反协议，自行向法院提起诉讼，另一方可根据仲裁协议要求法院
10、停止司法诉讼程序，把争议案件发还仲裁机构审理。因此，买卖双方如不愿将争议提交法院审理，就有必要在合同中订立仲裁条款。,三、国际货物买卖合同中的仲裁条款,仲裁条款的内容一般包括：仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力等。 (一)仲裁地点 在订立仲裁条款时，双方当事人都非常重视仲裁地点的选择，因为仲裁地点通常与仲裁时所适用的法律和仲裁规则有密切的关系。在我对外商订仲裁条款时，首先应争取在我国仲裁，也可规定在被申请一方所在国仲裁，或者规定在双方同意的第三国仲裁。必要时，可规定在对方所在国进行仲裁。,(二)仲裁机构 国际的仲裁机构有两种，一种是常设仲裁机构；另一种是临时性仲裁机构。目前，国际上很多国
11、家、地区和一些国际性、区域性组织都设有常设的仲裁机构。 我国常设仲裁机构有隶属于中国国际贸易促进委员会(中国国际商会）的中国国际经济贸易仲裁委员会（又称中国国际商会仲裁院）。 仲裁委员会设在北京，在深圳和上海分别设有分会。中国国际经济贸易仲裁委员会受理争议的范围是国际和涉外争议以及特定种类的外向型国内争议，和当事人由仲裁委员会仲裁的其他国内争议。此外，根据仲裁法成立的我国各地方仲裁委员会，也可受理涉外仲裁案件。,（三）、仲裁规则 仲裁规则是规定进行仲裁的程序和具体做法，例如，如何申请仲裁、如何指定仲裁员，如何审理和作出裁决，才觉得效力等。仲裁机构通常都制定仲裁规则，一般都按该仲裁机构制定的仲裁
12、规则进行仲裁，但也允许当事人自由选用其他仲裁规则。如我国现行的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（以下简称仲裁规则规定，凡当事人同意将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照该仲裁规则进行仲裁，但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定。,（四）、仲裁裁决的效力 我国法律对仲裁裁决实行一裁终局制度。我国仲裁规则规定，仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更裁决的请求。为有利于仲裁裁决的顺利执行，在订立仲裁条款时，通常都规定仲裁裁决始终局的，对双方当事人均有约束力。 为保证仲裁裁决在国际上得到承认和执行，联合国主持下1958年在纽约缔结的承认和执行外国仲裁裁决的公约（简称1958年纽约公约）是目前国际上有关承认和执行外国仲裁裁决的一项重要国际公约。截至2002年11月，已有132个国家批准参加了该公约。我国政府于1987年参加该公约，但我国在加入时作了两项保留：互惠保留和商事保留，即我国只在互惠的基础时对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约；我国只对我国法律认定属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。目前，我国仲裁机构的涉外仲裁裁决在世界上很多国家得到承认和执行。,
