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1、法治建设的法社会学思考,中国人民大学社会学系 郭星华 教授,十八届四中全会指出法治建设存在的问题,主要表现为：有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出；有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重，执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在，执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出，群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈；部分社会成员尊法信法守法用法、依法维权意识不强，一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足，知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在。这些问题，违背社会主义法治原则，损害人
2、民群众利益，妨碍党和国家事业发展，必须下大气力加以解决。,党的十八届四中全会提出的依法治国总目标,全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。这就是，在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。,实现依法治国总目标要坚持的五项原则,坚持中国共产党的领导。 坚持人民
3、主体地位。 坚持法律面前人人平等。 坚持依法治国和以德治国相结合。 坚持从中国实际出发。,坚持依法治国和以德治国相结合,国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。,坚持从中国实际出发,从我国基本国情出发，同改革开放不断深化相适应，总结和运用党领导人民实行法治的成功经验，围绕社会主义
4、法治建设重大理论和实践问题，推进法治理论创新，发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论，为依法治国提供理论指导和学理支撑。汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式。,推进多层次多领域依法治理,坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，提高社会治理法治化水平。深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用,一、法治与法制：社会治理的理念,“法制”与“法治”是在我们日常社会生活中常见的两个词，人们有时甚至不加
5、区分地使用。实际上，“法制”与“法治是有一定内在联系但内涵并不完全相同的两个词。,1、联系：“法制”与“法治”都是法律文化中的重要内容，都是人类文明发展到一定阶段之后的产物。 2、区别：“法制”是法律制度的简称，“法治”则是一种是与“人治”相对应的治理社会的理论、原则、理念和方法。 。简而言之，法制是一种社会制度，属于法律文化中的器物层面；法治是一种社会意识，属于法律文化中的观念层面。,法治(the rule of law)的经典定义,根据英国法学家戴雪（A.V.Dicey）对于法治(the rule of law)的经典定义，法治包括以下三个方面的内容： “第一，法律具有超越也包括政府的广泛
6、裁量权在内的任何专制权力的至高无上的权威； 第二，任何公民都必须服从在一般法院里实施的国家一般法律； 第三，权力不是建立在抽象的宪法性文件上，而是建立在法院的实际判决上。”显然，这样的法治只能是启蒙运动以来逐渐形成的。,法治与人治这两种治理社会的理念曾经在古希腊同时并存。柏拉图曾经热烈主张的“贤人政治”实际上就是人治。他的基本立场是人治优于法治。他认为，如果一个国家的统治者不是哲学家，则法治要比人治好。然而法治只能称为“第二等好的”的政治，终究不如贤人政治好,亚里士多德在批评柏拉图的人治论的基础上建立起了法治论。他在回答“由最好的一人或由最好的法律统治哪一方面较为有利”这一问题时，他明确指出：
7、“法治应当优于一人之治”。应当说，西方社会的法治传统发轫于亚里士多德的法治论。,在法律产生之前，当然也就没有法制，更不会有法治，调节、制约人们社会行为的是风俗习惯、伦理道德，这样的社会只能是人治社会。只有在人类文明发展到一定阶段之后，尤其是国家出现之后，法律才产生。但是，法制的产生，并不意味法治的诞生。,法治与人治的关系,作为一种社会制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以与法治相结合，也可以与人治相结合。 1、当法制与人治相结合时，法律权威是第二位的，政府权威（在封建社会就是皇权）是第一位的，法律制度是为人治理念服务的。 2、当法制与法治相结合时，法律权威是第一位的，是一种超越所有权威，包括
8、政府权威、道德权威在内的社会权威，法律成了所有社会群体、社会个人的行为准则。,中国传统社会是一个法制与人治相结合的社会。维持社会运行和延续的始终是一个“礼”字。礼的主要社会功能是“别贵贱”、“序尊卑”，确定“尊尊、亲亲、长长、男女有别”的宗法等级制度。在中国古代，礼治（其核心是仁治，即人治中的一种）是社会控制的基础，法律制度是社会控制的辅助手段，换而言之，中国的社会控制体系是以人治为体，以法制为用。,二、祛魅：法治建设的进程,在法治建设的过程中，国家除了颁布大量新的法律规范，从制度安排和机构设置层面推进基层司法建设之外（如基层司法所体制建设、基层司法助理员的业务培训等），通过普法活动、口号宣传
9、以及媒体对成功案件的报道来强化法律，以确保法律在中国社会获得正当性和合法性，树立法律的威信，型塑人们对法律的信仰。,1985年11月，第六届全国人民代表大会常务委员会通过了关于在公民中基本普及法律常识的决议，拉开了普法活动的序幕。普法活动的宗旨在决议的一开始就已明确指出： 为了发展社会主义民主，健全社会主义法制，必须将法律交给广大人民掌握，使广大人民知法、守法，树立法制观念，学会运用法律武器，同一切违反宪法和法律的行为作斗争，保障公民合法的权利和利益，维护宪法和法律的实施。,决议中的“知法、守法”以及“运用法律武器”等是普法运动和媒体报道中最为常见的话语。在普法的话语体系中，法律不仅是需要被服
10、从和敬畏的条文，而且也是普通人可以使用的神圣“武器”。这一武器具有客观公正性，能够伸张正义，即所谓“法律面前人人平等”，因此它是可信任的。由此可见，普法运动不仅是推广法律知识，扫除“法盲”，而且是推广法制精神，型塑人们对法律的需求，提高人们对法律系统的期望，激发人们的法律参与。,美国学者盖勒格尔（Mary E. Gallagher）经过调查，认为中国的法治建设经历了一个所谓的“知情魅化”过程。（Informed Disenchantment） 所谓“知情祛魅”是指法律参与者在法律知识的获得、对法院和律师惯用策略的理解及自身运用法律的效能感得到提高的同时（即所谓的“知情”），对法律的不公正性以及
11、法律制度弊端的失望和沮丧在增加（即所谓的“祛魅”）,祛魅后的法律已经不再是或者不仅仅是高高在上的、体现正义的神圣武器，而是“脆弱、多变、难以捉摸的东西，很容易被人操纵利用，常常服务于金钱和权势有时候变成了某个人的意志”。,当下，多元权威并存是中国社会转型过程中的一个重要特点。虽然法理权威正逐渐取代传统权威和卡里斯马型权威（charismas），但它在乡土社会尚未成为主导性的绝对权威。“虽然我们的法律在许多方面已经是西方化的了，但许多中国人并不习惯这种法律，因此在许多地方出现了许多法律规避和违法现象”。苏力所指出的这种法律规避现象现今依然存在,苏力指出法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知、愚
12、昧不懂法和非理性，而恰恰证明了他们的理性，规避至少对于当事人来说是一个合理的选择，因为这种外生的法律目前还没有或难以给他们的现实生活带来相对来说更大更确定的利益,三、西方法治与本土文化：当前我国法治建设的困境,1、 “法律移植”派与“本土资源”派的争论 。,法律的移植:指不同文化背景下,各国法律间横向的相互借鉴、吸收、利用和移植。主要是指发展中国家移植发达国家的法律制度。,法治的本土资源论： 1、文化性质论：中国文化的特质是礼教型的，不可能胎生出法治，因此要渐进变革。（代表任务：梁漱溟） 2、同情理解论：前者带有很强的情感倾向，后者只强调“同情的理解”，是无可奈何之举。（代表任务：梁治平） 3
13、、“科学”法文化论：以吉尔兹的“法律是地方性知识”为依据，认为中国的法治不能靠变法或移植，“而必须从中国的本土资源中演化出来”。（代表人物：朱苏力）,争论的实质就是法律的普适性和地方性之间孰是孰非的问题。 （一）法律现代性的逻辑 按照马克斯.韦伯的逻辑，西方现代法律体系的形成过程就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化的过程，所谓法律的现代性也就是法律的形式合理性、程序严密性和技术的精确化。,韦伯在法律与社会中对于西方法律的发展过程做了如下的概括： 法的形式的品质从原始法律过程中的受魔法制约的形式主义和受默视制约的非理性的结合体发展起来，可能是经由受神权政治或世袭制度制约的、实质的和无形式的目的理性的
14、曲折道路，发展为愈来愈专业化的、法学的即逻辑的理性和系统性，而这样一来首先纯粹从外表观察就发展为法的日益合乎逻辑的升华和归纳的严谨，以及法律过程的愈来愈合理的技术。,韦伯对西方现代法的这种概括是与法律的“古典正统”对法律的普适性、绝对性、科学性的强调是一致的。对“古典正统”的代表人Langdell来说，法学应该和希腊传统的欧几里德几何学（Euclidean geometry）一样，从有数的几个公理（axioms）出发，凭推理得出真确的定理（theorems），尔后通过逻辑而应用于所有案件的事实情况,从西方国家的历史来看，法律的发展是一个法律现代性逐渐成长的过程。正因为法律现代性意味着法律的高度
15、形式化、理性化、甚至公式化，所以现代法律具有了普适的可能法律无非是一些形式化的规则体系，而这些规则体系是无需用文化和价值去衡量的，或其本身是不包涵文化和价值的因素的，因此，其不光在其发源地能够发挥其功能，搬到任何地方都是同样的效果。19世纪末开始，非西方国家相继将现代化作为本国追求的目标，以至现代化成为了一种新的意识形态 ，而法律现代化即法治化又是现代化最为核心的内容之一。,在这样一种语境下，而法律的现代化就是这种法律的现代性逐渐由法治国家向其它国际扩张的过程。这样，法律的移植就不仅仅取得了正当性，成为可能，而且还成了后发国家法律发展的必然选择。这正是法律移植的背后的理论逻辑。,2、对法律现代
16、性的反叛,随着思想领域后现代主义的兴起，各个学科对现代性的反思已经不罕见了。对于法律现代性最为有力的反驳当数法人类学家吉尔兹了。针对这种法律现代性霸权的盛行，他旗帜鲜明地提出：“法律和民族志，一如航行术、园艺、政治、诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性的知识。”吉尔茨认为法律是作为共同体社会生活事实的提炼而成的规则和制度，是带有语境化的社会生活方式和共同体组织形式。任何一种法律都只是当地文化的产物，离开了其得以产生的“地方”，也就失去了其价值。,十九世纪末的民俗学家萨姆纳则更是明确提出，法律是建立在民俗的基础上的，他的一个重要命题就是：国家立法不能改变民俗（stateways can not change folkways）.他说一个社会中的某种社会风尚（mores）能够得到普遍遵守，它就会发展成为正式的法律。因此，立法条例源于社会风尚，立法必须在现存的社会风尚中寻求立足之地，立法如果要做到难以破坏，就必须与社会风尚相一致。,我们陷入了一个两难的困境： 一方面，形式主义
