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1、 承揽合同风险篇一：承揽合同的风险承担 刘志永律师：承揽合同的风险承担 本期介绍： 承揽合同是日常生活中除买卖合同外常见和普遍的合同，我国合同法第251条第1款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人；接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。在日常生活中，如果合同中没有以承揽人、定作人指称双方当事人，也不影响对其法律性质的认定。 今天，我们很荣幸邀请到【大连 刘志永律师】作客专栏组，为我们讲解劳务合同与承揽合同的风险承担相关案例。 访谈嘉宾： 刘志永律师，北京融商律师事务所大连分所专职律师，
2、中国政法大学法学本科学历，党员，中华律师协会会员，曾任十三年国家法官。业务能力特别见长于合同法、婚姻家庭法、房地产法、劳动法等。 法律咨询：130-5271-5456 (咨询请说明来自法律快车) 访谈内容： 1、法律快车网： 刘律师，您好!很高兴您能在百忙之中抽身接受法律快车知识栏目的专访。 刘志永律师： 主持人好，各位法律快车的朋友们，您们好!刘律师，您能简单为我们介绍一下这个案子是怎么发生的？ 刘志永律师： 陆先生承包了大连市某区的一处荒山，为了开发经营，陆先生需要大型挖掘机进行施工。2012年3月，陆先生和杜某签订了一份租赁合同，合同约定，杜某将自有的两台挖掘机出租给陆先生，陆先生每台挖
3、掘机每月支付租金3万元，同时杜某一每日200元的报酬雇请驾驶员宋某和杜某的儿子小杜负责驾驶挖掘机，陆先生不再支付宋某和小杜劳动报酬。 2012年5月，小杜在驾驶挖掘机的过程中，被山上滚下的山石砸伤腰部，同时造成挖掘机损毁。小杜住院治疗15日，共支付医疗费3万余元，经鉴定，构成伤残十级，挖掘机维修花费1万余元。杜某和小杜要求陆先生赔偿经济损失共计9万元。双方经协商未达成一致意见，杜某和小杜委托律师向法院起诉，陆先生委托本律师应诉。 3、法律快车网： 本案的争议点在哪里？ 刘志永律师： 原告在诉讼中提出，双方订立的“租赁合同”包含两方面的内容，其一是挖掘机租赁合同，其二是雇佣合同，陆先生支付的两万
4、元中，既包括挖掘机的租金，也包括杜某和小杜的工资；陆先生应当按照租赁关系，赔偿租赁物挖掘机的损失，同时还要按照雇佣关系赔偿雇工的意外伤害损失。双方订立的合同性质成为了本案维权的重点。双方订立的合同是否为“租赁合同”？双方就该合同应该如何承担责任？ 刘志永律师： 双方订立的“租赁合同”实际上是一份承揽合同，由原告杜某提供劳动工具及劳务人员，在被告陆先生指定的工作场所完成指定事务，是以工作成果换取劳务报酬，符合承揽合同的特征。故双方之间所谓“租赁”协议，实质系承揽合同。杜某是承揽人，陆先生是定作人。承揽活动造成损害的，承揽人自己担责，定作人对选任和指示过失担责。 5、法律快车网： 法院的判决结果是
5、什么？ 刘志永律师： 本案中，陆先生作为定作人，对选任和指示均无过失，不应承担赔偿责任。法院审理后认为，杜某和陆先生之间形成的是承揽合同关系，原告未能证明定作人陆先生对选任和指示存在过错，判决驳回原告诉讼请求。本判决已经生效。 6、法律快车网： 再次感谢刘志永律师接受本期的专访问答，同时也感谢各位网友对我们访谈栏目的大力支持。我们下期再见! 刘志永律师： 再次感谢刘志永律师接受本期的专访问答，同时也感谢各位网友对我们访谈栏目的大力支持。我们下期再见!访谈总结： 劳务合同与承揽合同的最大区别就在风险承担上。在诉讼中，受害方只有主张劳务合同成立利于维护其合法权益。 来源：法律快车网原创（转载请说明
6、出处） /retype/zoom/deb6347ebd64783e09122b6e?pn=4&x=0&y=1444&raww=265&rawh=265&o=png_6_0_0_222_456_144_144_892.979_1262.879&type=pic&aimh=265&md5sum=1b925acf4c9cca43ece9b2e297723eba&sign=e50481575d&zoom=&png=34973-&jpg=0-0” target=“_blank”点此查看篇二：企业签订加工承揽合同时的主要风险 企业签订加工承揽合同时的主要风险防范措施 【合同订立】企业签订加工承揽合同时的主
7、要风险防范措施 (一)订立合同前对双方能力要有充分了解 这是一个相互了解的过程。双方的名称、注册地址、法人代表的姓名、联系方法要确认。对定作方订立合同的法人资格、代理权限、经营范围、企业信誉、财务状况、任务来源、技术要求合理性等要有基本的了解;对承揽方能否完成委托加工项目，其生产能力、设备条件、技术力量、工艺水平以及其曾经完成过何类水平的项目，都要了解清楚。即使其技术、设备、经历等符合要求，也应尽量了解清楚，其已经承揽过多少业务。 在承揽合同欺诈中，通常定作方都会虚构或夸大加工任务，使承揽人盲目相信该任务能产生多大经济效益，从而放松警惕，对定作方的苛刻要求没有引起足够重视，在谈判中处于被动局面
8、，从而为产生合同纠纷甚至陷阱埋下伏笔。 企业在实际工作中，要防止以下合同欺诈行为：一是订立合同的主体没有订立合同的资格或根本没有履约能力;二是委托代理人超越代理权限，以被代理人名义签订承揽合同。在承揽合同的签订中，经常有委托代理人以被代理人名义签订合同的情况，在被代理人授权范围内，委托代理人所签订合同的权利义务应由被代理人授权。但委托代理人超越代理权或代理权期限已过时效的、届满后所订立的合同，未经被代理人追认，由行为人承担，这有可能给另一方当事人造成损失。所以，对于对方业务员或经营管理人员代表其单位订立的合同，应注意了解对方法定代表人委托授权情况，包括授权范围、授权期限、授权书的真实性等等。
9、(二)技术标准、质量要求是衡量合同履行的标尺，必须明确详尽 加工承揽的标较为广泛，既有加工定作物的，也有完成一定劳动项目的，所以，在合同中要明确委托加工、定制、维修修理的具体内容及相关要求。 第一，标的物应具体合法。如标的物不能模糊，应具体准确，写全称;加工物应是合法物(不能是造支枪、合成制造毒品等);如须经有关部门批准应办理相关手续(如危化品经营、强制标准许可等);标的物不能侵犯他人合法权益(知识产权、商业秘密等)。 第二，加工承揽合同的定作物或完成工作项目的质量技术要求应清楚、准确。标的物或项目执行某一标准的，合同中应写明执行的标准名称、代号、编号。属于非标准的定作物，必须有明确的技术要求
10、或图纸资料。没有统一标准而有样品的，双方当事人应共同封存样品，妥善保管，作为验收的标准。当事人不得签订无质量标准和技术标准的承揽合同。 第三，承揽方应当依据合同规定，按定作方要求的技术条件完成工作，未经定作方同意不得擅自变更。承揽方在依照合同要求进行工作期间，发现定作方提供的图纸或技术要求不合理，应当及时通知定作方，定作方应当在规定时间内及时回复，提出修改意见，承揽方在规定的时间内未得到答复，有权停止工作，并通知定作方，因此造成的损失由定作方赔偿。为确保质量，定作方有权在工作期间随时检查或委托双方认可的第三方检查产品质量。在实际工作中，我们要防范不平等技术要求带来的风险，如定作方提出的定做要求
11、在实际上是不可能实现的，或实现的成本明显高于承揽方所能达到的效益，这样可能给承揽方带来的亏损风险等。 (三)原材料的提供及规格、数量、质量等要求应具体 1、承揽方使用自己的原材料进行加工承揽生产或完成工作，承揽方必须按照合同要求选用原材料，对产品和工作成果的质量负责，并接受定作方的检查。若隐瞒原材料的质量缺陷或使用不符合合同要求的原材料，因而影响定作物质量的，定作方有权要求重作、修理、减少价款或退货等处理。 2、承揽方使用定作方的原材料完成工作的：一是要明确原材料的消耗定额，对于超定额部分的费用分担要作出约定;二是定作方提供原材料的，应按合同规定的时间、数量、品种规格、质量保证供应，否则，对因
12、原材料因素造成的定作物的瑕疵，承揽方不负责任;三是承揽方每批次应及时检验，发现原材料不符合要求的，应及时通知定作方调换或补齐，不要认为这是定作方供应的而不加注意，以致合同执行过程中发生纠纷，给双方带来损失;四是承揽方对定作方提供的原材料不得擅自更换，对修理的物品不得偷换不需要修理的零部件。 3、合同条款要明确规定原材料加工过程的废品率、计量误差、边角余料的要求及处理方法等。 (四)价款或酬金条款要合理 价款是用来偿付承揽方完成产品或项目的价金。价款中包括原辅材料、技术、燃料动力、劳务及设备损耗等开支。酬金是不包括原辅材料用来支付对方劳务或智力成果的价金。1、加工定作物的价款或酬金，国家或主管部
13、门有规定的，按规定执行。没有规定的，可由当事人双方商定。应包括以下主要内容：单价(是否含税)、总价、付款方式、结算方式、付款期限、价格组成、货币种类等。 2、由于价款和酬金计算的区别，在违约金核定比例上便有不同规定。以价款来计算违约金比率，一般都低于以酬金计算的比率，这是因为价款中包含着原材料、产成品或购进品的价值部(来自:WwW.zaiD 在点网)分，其价值量远远大于酬金数量。在实际工作中企业应注意准确选定违约金计算的基数。 (五)定金和预付款的约定要谨慎 加工承揽合同中，使用定金和预付款的情况比较多见。根据国家规定：定作方可向承揽方交付定金，定金数额由双方协商确定。定金是合同担保的形式之一
14、，定作方不履行合同的，无权请求返还定金;承揽方不履行合同的，应当双倍返还定金。经当事人约定，定作方可向承揽方给付预付款，预付款无担保作用。承揽方不履行合同的，除承担违约责任外，必须如数返还预付款;定作方不履行合同的，可以把预付款抵作违约金和赔偿金，有余款的可以请求返还。工作中，企业要注意防范下列风险; 第一，要防范利用承揽合同设立所谓“质保金”、“承诺金”等进行的欺诈。所谓“质保金”、“承诺金”一般都是承揽合同中定作人要求承揽人预先支付的对质量或完成时间的保证金。但在欺诈合同中定作人制订的质量标准是承揽人无法达到的，有的合同对质量约定不明确或质量很难把握，这样定作人可以借口质量不符合标准而解除
15、合同，从而达到骗取“质保金”、“承诺金”的目的。 第二，要防范利用承揽合同中“押料款”进行的欺诈。在承揽业务中经常有来料加工的情况，定作方提供原材料，承揽方进行加工，定作方在合同中要求承揽方必须事前支付原材料款给定作方作为抵押。收取押料款后定作方借口质量问题解除合同，并且不退押料款，从而达到变相销售积压货物的目的。 (六)合同履行的期限、地点和方式要清晰 没有履行期限和地点的合同是无法履行的，因此合同中对交(提)货期限和地点及运输费用的承担、运输途中的风险是否需要投保及保险费用的承担、吊装费用的收取或免收等必须作出具体规定，并应严格执行。 1、运输费用的确定要包括风险责任转移的确认，即使是双方
16、都心知肚明的常识也应预先约定，避免纠纷。2、交(提)定作物期限应当按照合同规定履行。任何一方要求提前或延期交(提)定作物，应当在事先与对方达成协议，并按协议执行。 3、交(提)定作物日期的确定：承揽方自备运输工具送交定作物的，以定作方接收的戳记日期为准;委托运输部门运输的，以发运定作物时承运部门签发戳记日期为准;自提定作物的，以承揽方通知的提取日期为准，但承揽方在发出提取定作物的通知中，必须留给定作方以必要的途中时间;双方另有约定的，按约定的方法计算。 4、承揽人有提存定作物或留置定作物的权利。根据我国合同法规定，承揽人享有提存权和留置权。定作人除负损害赔偿责任外，还应当承受定作物在留置期内产生的风险(主要包括损坏、风吹雨淋、滞延产生的保管费用等)，延期付款的，按中国人民银行有关延期付款的规定执行。 (七)验收
