民法总论专题研究13下学期

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1、民 法 总 论 专题（一 ）,讲 授 张 力,第一题 民法的私法属性(上 ）,民法是什么？ 例：法人是什么？ 民法有什么用？ 例：法人制度有什么用？ 民法怎么用？ 例：为何与如何区分“法人”与“非法人组织” “公法人”与“私法人”,私法的认定标准体系 调整对象标准 调整方法标准 当事人标准 形成过程（法源）标准,西语中向来有“法”（拉丁语ius），即“社会规范的总和、总体上的法、社会秩序”，与“法律”(拉丁语lex)，即“由掌握社会权力者制定、伴随着通过权力进行制裁（saction）的规范”间的区分传统。,哈耶克系统阐述了私法与公法的法源标准： 公法与私法的区别因接近于“普遍的正当性规则与政府

2、组织规则之间的区别”（或“内部性规则：自由的法”与“外部性规则：立法的法律”间的区别），而导向不同的法源： “经由立法之方法制定出来的法律主要是公法”； 私法基于“人之行动而非人之设计”导使的“自生自发秩序”型构、 “私法的发展是操控于法官或律师之手，而不由立法者控制”。 英弗里德利希.冯.哈耶克：法律、立法与自由（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版。,邓正来先生对此评论道 “私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果，而任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法体统；换言之，在私法领域中，千年以来所发展的乃是一种认知和发现法律的过程，而法官和律师所力图阐明的乃是长期以来一直支配

3、着人之行动及其正义感的作为内部规则的私法”。,问题： 君王与巫师的分工。,第二节题 民法调整的边界,一、民法调整对象 民法通则第二条规定了民法的调整对象： “中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。” 并非所有的财产关系与人身关系都受民法调整 并非所有的平等主体之间的财产关系与人身关系都能获得民法的调整,1：自由呼吸的空气是否是财产，为什么？ 2：甲乞丐抢夺了乙乞丐从垃圾桶里拾到的半个烂苹果，这也许是乙今天唯一能找到的早餐，问乙乞丐是否可以到法院起诉甲乞丐侵害自己的“财产权” 。 启发：民法上的“敝帚自珍”,3、 张三对李四道：我明日卖给你一条龙

4、， 东海龙王，以解决你家田地灌溉缺水问题，如何？李四大喜，于是订立书面合同，问民法是否保护该合同？ 4、李四对张三道 ：我明日卖给你火星上的一块地皮，以解决你家人多房少地也少的问题，如何？李四大喜，于是订立书面合同，问民法是否保护该合同？ 启发：民法并不阻止人们仰望星空，但也告诉人们，只有脚踏实地才能形成受民法保护的财产关系。,阅 读 文 献,1、李开国：民法基本问题研究，法律出版社，2001年版。 2、刘云生：民法与人性，法律出版社，2004年版。 3、李锡鹤：“论民法的概念”， 法学 ，1999年第2期。 4、尹田：“民法调整对象之争：从民法通则到物权法改革开放30年中国民事立法主要障碍之

5、形成、再形成及克服”，法学论坛，2008年第5期。 5、徐国栋：“民法典草案的基本结构以民法的调整对象理论为中心”，法学研究，2000年第1期。 6、徐国栋：“民法调整对象理论比较研究兼论民法通则第2条的理论坐标与修改方向”，厦门大学学报（哲学社会科学版 ），2008年第1期。 7、何佳馨：“中国民法调整对象学说史略”，法学，2010年第5期 。,二、民法调整对象的边界以合同为例 （一）成论 民法理论与实践中一般都认为：民事法律行为是民法调整的行为，民事法律行为将引起民事法律关系的发生、变更与终止。反之，如无须或不宜借助民法实现调整，则成为单纯民事行为，它可以受其他社会规范，如道德的调整。它不

6、产生民事法律关系。 如德国民法中有“好意施惠行为”一说,例1 甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？(2005/三/22) A由乙承担违约责任B由乙承担侵权责任 C由乙承担缔约过失责任D由甲自己承担损失 答案【D】本题涉及道义关系和民事法律关系的问题。本题中，乙在甲的请求下同意在A站唤醒甲，并不能说甲和乙之间形成民事法律关系，而为道义关系，故不存在违约责任、侵权责任和缔约过失责任的问题，ABC选项均不正确，甲为此支付的额外费用应由其自己承担，D

7、选项正确。应将道义关系和民事法律关系区分开来，不能将民事法律关系泛化。,反思例1：“乙在甲的请求下同意在A站唤醒甲，并不能说甲和乙之间形成民事法律关系，而为道义关系”的依据是什么？ 如此判断，则是在合同成立与生效之前就进行了一次判断该合同不是法律上的合同，而只是道德上的合同，所以不存在民法上的成立，更无生效问题。 那法律上的合同与单纯道义上的合同界限在哪里？,例2下列哪种行为成立民事法律关系？（2005/三/1） A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你 C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡,

8、答案【C】民事法律关系与礼仪关系或道义关系不同，后者属于道德范畴，不为法律关系。 区分二者的关键在于是否产生民事法律后果。本题A选项中，虽然甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜，但具体的合作事宜尚未明确，双方之间并不产生具有法律意义的关系，故不为民事法律关系。本题B选项中，甲对与乙结婚附乙考上研究生的条件，其对婚姻行为附条件违反社会公共利益，故其条件无效，甲与乙之间并未产生具有法律意义的关系。 本题C选项中，虽然甲不知乙不胜酒力，但其作为正常人，应当知道过度饮酒会损害饮酒人的身体健康，其极力劝酒的行为存在主观上的过错，该行为与乙酒精中毒的损害后果之间存在因果关系，甲应对乙负过错赔偿责任，甲、乙

9、之间形成损害赔偿的法律关系。本题D选项中，乙在水库中游泳因抽筋溺水身亡系因自身原因而遭受损害，与乙邀请一同前往游泳的行为之间没有因果关系，乙邀请同事一同游泳也属于礼仪关系，故双方当事人之间不产生民事法律关系。,反思例2 A 选项目为何就不能是预约合同而产生法律上的债权债务关系？ B 选项为何就不能是合同违反公序良俗无效无效法律关系也是法律关系而非道德关系,例3，“欠条”和“借条”在法律上有什么区别？,小结,A、我国中华人民共和国民法通则第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。 成立要件：有主体、有意思表示、标的确定可能 合同法解释二第1条，确定当事人名称、姓名、标的物数量

10、，合同一般成立。 生效要件：主体合格、意思表示真实、内容合法（以及公序良俗） 但这些，都与例1中判断行为效力的根据无直接关系,B、在经验上，考察一个民法上的合同的成立与生效要件前，前置了一个考察关于法律上的合同与单纯伦理上的合同的区别，以求防止合同法调整范围的扩大化。,C、令合同获得法律上的效力，成为法律上的债因，但又不同于合同的成立与生效要件的关键点是什么？ “具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都应产生或者引起可履行的合同义务呢？没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是有效或者可履行的。这种多一点什

11、么的东西是什么呢？” 德海因克茨.欧洲合同法法律出版社，2001,（二）法律行为效力的来源以合同为例 1、合同如何具有法律约束力历史经验 （1）古罗马合同法创造出了最早的合同的类型法定。中世纪的注释法学家认为罗马法上法定类型契约以外的单纯的允诺只能产生自然法上的债而无法产生可以执行的市民法之债，要成为市民法之债必须具有“形式或者衣服”，他们称之为“原因”（causa）。这些原因包括为契约“所给的某物或所作的某事”，被归为四种：以物换物(do ut des)、以物换做（do ut facias）、以做换物（facias ut des)、以做换做（facias ut facias） “类型”就是效

12、力的来源。,（2）评注法学家们又对这些原因进行了进一步推广，要式口约里的“言辞”，书面契约里的“文字”、合意契约里的“合意”、要物契约里的“给付”都成了原因。 在此，形式、交付标的物的肢体语言，都成为比单纯协议“多一点”的，令协议获得法律效力的，比“类型”更为宽泛的“原因”,（3）“原因”理论的近代发展 1）大陆法：法国民法典第1108条、11311133条明确将“合法的原因”作为合同生效的要件，而第1131条规定：“无原因的债，基于错误原因或者不法原因的债，不发生任何效力。” 意大利民法典第1325条与西班牙民法典第1261条仿照法国民法典 德国民法典虽然没有直接规定原因对合同效力的影响，但

13、是，德国学理与判例对原因做过深入的探讨。原因不是指当事人心目中要达到的各种各样的目的，而是指所承担的义务的近前的、典型的“目的”。每一类合同的“目的”都是相同的，即拉内尔（Lenel）所谓的典型的交易的目的。 从司法实践，在合同因缺少原因而被视为无效的情况下，原因多是指对待履行。合同的交易性。,（4）英美法中的原因理论 1）布莱克斯通在英国法释义中对契约所做的定义：契约是“按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议”。该定义包括了契约的两个基本要素：对价和协议。,美国合同法第二次重述的第1条对契约的定义“契约则是一个允诺或者一组允诺。违反此种允诺时，法律给与救济；或其对允诺之履行，法律在某

14、些情况下承认契约的履行为一项义务。” 英国学者阿蒂亚也指出这一定义的不足：“它忽略了合同中达成协议的因素。在这一定义中没有指明，典型的合同是双方的事情，一方所作的许诺变成合同之前，一般要有某种行为或许诺作为另一方的报答这样一个事实。即使说一个合同可能包括一系列的许诺，也并没有说明，这些许诺通常是对他方许诺的报答。”,在英美法系国家，一个有强制执行力的契约需要以下几个要素：合意（meeting of mind）；允诺具有约因(consideration)或以盖印契约（under of seal）替代；创设法律关系的意图（intention to create legal relations）；缔

15、约能力（capacity）；形式（Formalities）；不违反法律或者公共政策（public policy）。,2）允诺在法律上的履行，只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是合理的，即作为回报，要求对待履行，其中允诺人允诺具有利益。“约因理论” 约因的证据功能，约因的存在是判定当事人有意缔结一具有法律拘束力契约的客观证明； 约因的警示功能，约因具备后，使契约发生强制履行的效果，促使当事人事前谨慎行为，减少交易行为的瑕疵；保障交易，对于经深思熟虑的交易行为，法律上采取不加干涉政策，以保障交易的确定性和尊重当事人的正确选择。,例：判例Hamer v. Sidway中，叔父为其侄儿之健康着想，故

16、对侄儿说：“你如果直到成年时，都能不抽烟、不喝酒、不赌博等，我就给你5000美元。”结果其侄儿果然奉行至成年之日，而要求给付这5000美元。 此种情况，法院认为其叔父以其允诺，换取其侄儿不作为其原本有权为之行为，乃符合约因之交易磋商性质。因此，法院判决叔父之遗产执行人败诉而需支付此5000美元予侄儿。,2、小结 这判断合同属于法律上的合同的特别生效要件，在当代，其实就是意思表示真实中的核心部分自我与相互受合同法约束的坚定意志，不能有犹豫。历史认为它往往空说无凭，而需要有其他的证据。,（三）对边缘合同的效力评价 边缘合同，主要是为合同类型法定过程所没有包括与列举的合同，这往往是其是否属于法律上的合同争议最为明显的领域。它大概分布在非交易性、涉及人身性合同方面。尤其是涉及人身自由合同方面。,第一组例子 1,曾明年，通过征婚与同是离异的贾雨