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1、物业费是业主的AA制，还是物业企业的酬金？原创2017-10-13颜雪明大雪热饮文/颜雪明2017年9月28日，深圳市房地产业协会召开座谈会，讨论深圳经济特区物业管理条例修订稿草案。下文为本人发言的第二部分，谨供行业同仁和关心物业立法的朋友参考。小标题为本人会后整理成文时所加，序号承接上篇。9.政府制定物业费指导价没有法律依据物业费本身不是服务的价格，它是业主的AA制。政府就没有理由管。即使是价格，依照价格法，允许政府管理的价格只有三种商品、两种服务。大家看一看价格法第十八条，“重要的公用事业价格与重要的公益服务价格”，这是政府有权管的。但是不知道为什么，各地的物业管理条例都规定，前期物业服务
2、，或者普通住宅物业服务费实行政府指导价。物业管理条例里并没有这个规定。前年我就福建省的物业管理条例中物业费实行政府指导价的内容，向全国人大法工委申请了合法性审查。我认为它直接违反价格法。如果深圳的条例也规定这个，我也会申请合法性审查。2014年12月，国家发改委发了一个2755号文件关于放开部分服务价格意见的通知，里边明确要求地方政府要放开“非保障性住房物业服务”和“住宅小区停车服务”的价格。这个通知本身也有瑕疵，这里不应当用“放开”，而应当用“纠正”。地方政府过去管就没有法律依据。国家发改委说得比较客气，意思是过去管就管了，今后放开就好了。这是2014年12月的通知，而到现在我们的立法草案还
3、在谈物业费的政府指导价。草案中还有一个规定，说前期物业管理收费不足，不够开支，建设单位应当及时补足，这个制度闻所未闻，不知道算不算创新。建设单位把房屋交付给业主之后，它就剩下保修的责任，没有其他的义务，物业收费不足，开支不够，应当由业主续筹才对，凭什么要建设单位去补足？既无法律依据，也没有任何道理。10.前期物业服务合同的示范文本与备案草案规定，前期物业服务合同和临时管理规约，要依照主管部门制发的示范文本来制定，建设单位对示范文本作出修改，不得减损业主的权益。制定合同和管理规约，不是政府的职责，也不是政府的权力，这就是合同当事人的权利。起草临时管理规约，是法规赋予建设单位的权利。如果政府说你们
4、不太懂，我提供一个样板，这当然可以，这个样板只能是技术性的示范，如果你这个东西写得特别好，那桃李不言，下自成蹊，别人会千方百计地找这个范本来使用。用行政权力强制推行，这直接违反合同法。如果开发商或者物业公司利用合同或者临时管理规约损害业主权利，业主也不是小孩子，他有的是办法维权，到法院提起一个诉讼，就宣告这个东西无效，最终不利后果还是要开发商和物业公司来承担。草案规定前期物业服务合同要向政府备案，表面上看好像没什么，但是在实际工作中，政府创设的所有备案，几乎都演化成变相的许可。比如说建设工程的竣工验收，过去是行政许可，由质监站来主持，2000年建设工程质量管理条例改成四方验收，把这个行政许可废
5、除，住建部又搞了一个备案的规定，于是主管部门的备案回执，就成了变相许可。不给你备案回执，就意味着竣工验收没有完成，后边所有的手续都办不了。政府在买卖合同格式条款里，又把拿到政府的备案回执作为交付条件，建设单位拿不到回执，交付也完不成。类似的其他备案还有很多，都是在废止相关的行政许可后增设的，这是与国家行政管理体制改革背道而驰。物业服务合同原来没有要求备案，现在增加了这个要求，究竟意义在哪里？会不会变成变相的许可？值得警惕。11.共有部分的承接查验这个大概是跟北京学的。北京建委发过一个红头文件，规定建设单位在房屋交付之后，要和全体业主完成共有部分的承接查验，之后才能向业主收物业费。这个规定完全是
6、错误的。首先，物业费什么时候交，是根据物业服务合同的约定，跟这个承接查验没有关系；第二，所谓的共有部分的承接查验，在开发企业委托前期物业公司的时候就已经完成。物业公司要接盘，不可能闭着眼睛就接，它一定会逐项查验、逐一交接，否则将来如何向业主交待？物业管理条例也明确规定，前期物业服务企业要与建设单位完成共有部位和共用设施设备的承接查验。无视这项工作早已完成，规定建设单位要向全体业主交接，这就是制造混乱。共有部分与共用设施设备里有许多机电设备，需要专业的工程师才能完成查验，只有物业公司才能胜任，“全体业主”哪有这个能力？于是，“政府认可的查验机构”应运而生，它当然是要收费的。至于政府为什么只认可它
7、，盲人都能看明白。北京建委的规定，拿得上台面的理由，是逼开发企业尽快成立业主大会。但从实际效果看，除了增加大量业主欠费纠纷，没有积极的作用。最近，有物业企业提起欠费诉讼，欠费业主以北京市建委文件为抗辩理由，被法院驳回，法院认为，交费的依据是合同，政府的文件不能改变合同的约定。依照合同法，除了法律的强制性效力性的规定外，其它法律法规都不能改变合同的约定。特区法规当然也没有这个效力。不知道为什么我们的条例还要写这个东西？12.行政机关有权为企业建立信用档案吗？草案有两个条文涉及信用档案。一个条文说，对物业服务企业项目负责人的失信行为，要记入信用档案，一个条文说，对物业服务企业的违法违规行为，记入信
8、用档案。为企业建立信用档案，是政府特别喜欢的一个办法。但是我觉得，这是混淆了一个基本的概念。我们通常说的信用，是指民事信用，你欠债不还，信用就受损了，法院可以发一个命令，禁止你高消费等等。但没有法规说，一个人违反了行政管理的要求，就可以记入不良信用。如果这个可以的话，那交警每天处罚几万人，都记入信用档案，要不了多久，全深圳的市民就都有信用污点了。所以，行政违法不影响个人信用，也不影响企业信用，不能与民事信用混为一谈。就算要建立一个行政违法的信用档案，也要有一个非常严谨的法律程序，法院制裁所谓的老赖，也是判决以后不执行，强制执行也不执行的情况下，才可以这样做。一个政府部门，随便就可以建一个信用信
9、息档案，就给别人记一个信用污点，这个既不严肃，也会造成混乱。如果政府可以给老百姓记信用污点，那么政府不作为、乱作为，要不要记入信用档案？业主在小区里堵门堵路，物业公司报警，派出所不出警；小区有违章搭建，物业报告了规划部门，它不来处理，这些要不要记入信用档案？法治讲究公平，如果违法就要记入信用档案，那么官民应当一视同仁，不能只用来治老百姓。13.一个小区能不能分别管理？一个物业管理区域，应当由一个物业服务企业提供服务，这是物业管理条例的规定。从实际情况看，这个规定是有问题的。中国大陆的住宅小区规模巨大，形态也多样，往往一个小区里有别墅，有高层有多层，有学校有商业，甚至还有医院，这样一个小区，由一
10、个物业公司来统一管理，能不能满足不同业主的需要？分开管理有没有好处？台湾的公寓大厦，一栋楼中如果有商业有住宅，它的法律规定可以分开管理。人家一栋楼都可以分开管理，我们一个小区为什么不能分开管理？现在出现了一种新型的物业纠纷，而且越演越烈，就是一部分业主和另一部分业主的纠纷。北京西三环一个高档的别墅，1500万一套的房子，旁边配建了一个限价房，2万块钱一平方米，限价房的业主入住后，要求把中间的隔离栏杆拆掉。别墅的业主认为，我们几千万买的房子，怎么能跟你们限价房混在一起呢？限价房业主就去建委投诉，建委答复说，这个栏杆是违章建筑。于是限价房业主又向城管投诉，要求城管去拆违建，现在闹的一塌糊涂。这些住
11、豪宅的业主，现在尝到了被打土豪的滋味。万科在广州的楼盘也发生过这样的问题。最近看媒体报道，深圳也出现了这样的纠纷。究其原因，第一个错误，保障房就应当政府建，而不应当要求开发商配建。开发商配建的结果，是商品房的业主承担了保障房的造价。等于商品房的业主替政府承担了社会保障义务，这是非常不公平的。第二个错误，就算配建了，也不应该放在一起，大家井水不犯河水，城中村的业主或住户，从来不会去商品房小区拆墙。第三个错误，就算建在一起，也可以分开管理。官员们冠冕堂皇的理由是，不能人为地制造穷人区富人区。问题是，你已经人为地制造了穷人和富人，你又人为地逼他们住在一起，你不是人为地制造矛盾又是什么？你那么疼爱穷人
12、，为什么不在政府高官们住的大院里、大楼里配建保障房？不考虑其他任何因素，仅仅站在业主的角度想，人人都希望和生活习惯、财产水平、道德观念、文化程度大致上差不多的人住在一起，这是非常合情合理的要求，政府不顾这个合理要求，非要让差距很大的两种人住在一起，就是故意在制造问题。所以，物业管理区域的划分，物业管理区域内的分区管理，都是地方立法不可回避的问题，我们完全可以从实际出发，通过地方立法把这个问题彻底解决。已建成的住宅小区，可以根据业主的要求划分不同的物业管理区域；同一物业管理区域内，可以根据业主区分所有权的范围，根据物业的性质特点，实施区别管理。14.物业企业应否接受公安机关的任务？草案要求，“物
13、业服务企业应当配合公安机关设立网格化管理机构，做好治安管理区域的人口、违禁品、危困人员的登记工作”，这些工作已经超出了物业企业维护小区秩序的范畴。人口管理、危险品管理属于治安管理，危困人员的登记，属于民政管理，物业公司没有义务来承担这个事情。这些工作可以找社区工作站、居民委员会来承担。给别人设定义务，一定要有法律依据。同时，你给他设定了义务，要给他相应的权利。很多地方立法都是从想当然出发，动不动就规定“任何单位和个人都有什么什么义务”，我在广东省人大的立法论证会上就经常问，凭什么说“任何人都有维护什么什么的义务”？本来是行政机关的职责，你干不好或者不想干，就说任何人都有义务，你凭什么？15.业
14、主的公共维修资金从哪里来、去了哪里？这个草案里边，给开发商设定了三项财产义务，有过去的规定，也有新增加的。一个保修基金，建造成本的5%，一个专项维修基金，一个公共设施专项基金，这两个都是建造成本的2%，三项加起来就是建造成本的9%。这是一个相当沉重的负担。给企业设定财产义务的本质，是剥夺企业的所有权，这样的规定，只有法律才可以设定。地方法规无权规定。按照国家法规，住宅维修资金是由业主承担的，业主买房的时候要交房价款的2%，平时的物业费中也有一定比例，累积起来，作为公共维修资金。深圳早期的房地产条例里面规定了开发商要交维修基金，由于缺乏合理性及上位法依据，实际上20年没有实施。后来又说要追缴，就
15、靠强行捆绑，你要办新项目的手续，就要补缴，否则项目干不成。靠这个手段收缴了一部分，但是大多数项目都是没有缴的。现在草案把开发企业的义务增加到了三项，其实这三项内容是一样的，都是为了商品房今后的保养养护，为了一件事，要交三笔钱，这是什么道理？而且建设单位法定的保修责任，体现在保修期内免费维修，以及对主体结构终身承担质量责任。又增加了三项保修金，这就成了四重责任，完全不合逻辑。还有，这些钱交到哪里去了？现在全国各地的做法，公共维修资金都是交给政府管理。北京的做法是小区成立了业主大会之后，满足了政府的一系列复杂的要求，政府可以把这个钱拨给小区业委会。然而我们的草案里边，规定了业主可以建立自己的专门账
16、户，却始终没有看到，在什么条件下可以把公共维修资金划拨回业主的账户。既然业主有自己专门账户，为什么这个公共资金要由政府来管？北京有个专项资金的案例，上了中央电视台的新闻调查，业主的疑问是，我们把钱要回来存在银行，一年的利息有60多万，为什么在政府存了十年，没有利息？政府的小区办答复说，我们是按照市财政局的规定，不计利息。央视记者去问财政局，财政局答复说，我们只管财政的资金，小区的公共维修资金是业主的钱，我们根本就不管，没有这方面的规定。央视记者再打电话问小区办，小区办主任说，我们就是按规定办的，你问不着。直接就把电话挂了。这个小区办管的维修资金，至少有上百亿的规模，这里边有多大的利益？估计深圳的维
