民间借贷规制重点及立法建议_岳彩申

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1、民间借贷规制的重点及立法建议 岳彩申 * 内容提要解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励， 引导金融资源优化配 置。民间借贷立法应当采用自然演进与建构相结合、 一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。在重点 借鉴美国、 英国、 香港地区及我国古代相关立法经验的基础上， 结合当前人民法院的司法实践和我国小额贷款 公司的试点情况， 应当尽快修改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利 为目的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范， 重点是对主体准入、 放贷利率、 经营区 域、 放贷人的资金来源等加以规范。 关键词民间融资民间借贷金融监管

2、立法建议 经过 30 多年的改革开放， 中国正在从资本穷国变为资本大国， 民间借贷规模和影响迅速扩大成为 社会关注的焦点问题。2010 年 5 月国务院发布的关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见 和 2010 年 10 月中共中央公布的 关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议 ， 都明确鼓励 民间资本进入金融领域。在转变经济发展方式的背景下， 迫切需要完善民间借贷的法律体系， 保护民间 资本所有者的正当权利， 引导民间金融资源优化配置， 提升经济发展的内生动力。本文尝试从立法的角 度探讨相关争议， 为民间借贷立法提供理论上的分析和对策性建议。 一、 关于民间借贷规制的路径和模式

3、有关规制民间借贷的立法虽然讨论了很多年， 但有两个基本问题一直没有解决: 一是哪些民间借贷 行为应纳入法律规制的范围， 即法律规制民间借贷的边界如何确定; 二是应当由哪些法律规制民间借 贷， 以及是否应当制定统一规范民间借贷的法律文本。前一个问题的核心是法律上如何确定规制民间 借贷的范围， 后一个问题的核心则是如何选择民间借贷的立法路径和模式。如何解决这两个问题， 决定 了民间借贷立法的基本思路、 目标和体系。 ( 一) 选择重点规制的路径 是否应当制定一个专门规范民间借贷的法律文件以及如何建立规范民间借贷的法律体系， 理论上 一直存在争议， 立法上始终摇摆不定。解决这一争议的关键在于恰当区分

4、民间借贷的种类和性质， 再根 据民间借贷的不同种类及特点选择相应的立法策略和规制路径。从法理上讲， 民间借贷是放贷人让渡 一定时间的资金使用权， 到期后借款人还本付息的行为。也有学说认为货币一旦交付就转移了所有权 转移， 即所有与占有一致原则。 理论上对民间借贷的划分有多种方法， 不以营利为目的有偿或无偿转 让资金的行为应当认定为民事行为， 一般公众在生活中发生的民间借贷多属民事行为。但以收取利息 为目的的货币流通则具有资金融通的功能， 具有了商事行为的性质。如果某一自然人、 法人( 银行业等 金融机构因有专门法律规定不在此讨论) 或非法人组织将发放贷款作为一种经营活动时， 则具有营利性 和反

5、复性， 应属商事行为。民间借贷行为性质的这种多重性不仅决定了相关立法的多层次性和复杂性， 48 * 西南政法大学教授， 博士生导师。 参见刘保玉 : 物权法学 ， 中国法制出版社 2007 年版， 第 242 243 页。 而且也成为选择规制路径的基本依据。 从金融制度变迁规律看， 我国民间借贷目前处于从市场化显性信用阶段向规范化合法信用阶段转 变的过程中， 但并不是所有的民间信用形式都能够或适合纳入法律体系加以规制， 一些地区的小规模民 间借贷组织更适合以民间形式存在， 以满足不同人群的融资需要。 从立法设计的角度看， 对于民间借 贷行为， 建立全面规制的法律体系不但比较困难， 也没有多大必

6、要， 世界范围内的这种立法范例迄今极 为少见。因此， 规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径， 而应当采取重点规制的路径， 即只需要 在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路， 规范民间借贷的立法体系 应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。在多层次的立法体系下， 根据借贷行为、 借 贷主体及借贷目的等不同因素， 采用由普通法律、 相关主体法律及专门的民间借贷法律进行分别规制的 模式。根据我国金融市场的结构和法制现状， 规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目 的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷， 主要包括对借贷主体的准入、 借贷利

7、率、 借 贷地域等加以规范。对于一般性的民间借贷即那些非专门性的私人借贷， 因其通常只涉及借贷双方的 权利义务， 不会对其它人的利益产生影响， 由民法通则、 合同法等普通民事法律加以规范即可， 无需引入 过多的国家干预， 也不需要再制定专门的法律加以规定。 ( 二) 采用分类规制的模式 对于以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为， 不宜采用由一部法律进行全面 规制的模式， 而应当区别不同情况采用分类规制的立法安排: ( 1) 对于私募基金， 因其与一般直接融资 不同， 主要投资领域为证券市场中的股票和债券， 而不是直接投向实体经济或解决人们的生活所需， 故 应将其纳入资本市场法制

8、体系加以规制; ( 2) 对于间接融资中具有合作金融性质的合作基金会与金融 服务社等， 其性质和功能定位于民间的互助， 应通过制定专门的合作金融方面的法律制度加以规范， 如 银监会制定的 农村资金互助社管理暂行规定 等。随着城乡统筹的发展和城乡经济社会一体化的推 进， 有关合作金融的立法应当扩大调整范围; ( 3) 对地下银行( 私人钱庄) ， 因其脱离了法律的控制可能 会积累很高的风险， 故应设定合理的准入条件， 将其纳入银行类金融机构体系， 实施正式和有效的监管。 银监会出台 村镇银行管理暂行规定 大致就是这样的路径; ( 4) 对于专门从事贷款业务而不吸纳存款 的金融机构， 如财务公司、

9、 贷款公司等， 应根据其性质不同， 由专门的法律制度加以规范， 如银监会颁布 的 企业集团财务公司管理办法 、 贷款公司管理暂行规定 等。 上述四种民间借贷因具有特殊的法律性质， 由相关主体法进行规范更为适当， 专门的民间借贷立法 不宜规定这些主体的借贷行为。按照分类规制的方式， 规范民间借贷的法律规范体系应包括三个部分: ( 1) 民法通则、 合同法等普通民事法律， 规范非专门性的私人借贷行为; ( 2) 相关主体法， 规范特殊的民 间借贷机构的借贷行为; ( 3) 专门的民间借贷法， 规定以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人 的借贷行为。本文所讨论的民间借贷立法问题主要是针对第三个部

10、分。 在民间借贷立法中， 以营利性为标准将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷， 是设计 和检讨我国民间借贷立法科学性的重要依据。我国现行法律对于民事意义上的民间借贷， 无论其是否 有偿， 在不违反四倍基准利率限制的条件下， 都予以保护。对于具有商事性质的民间借贷， 如果没有经 法定机关核准并登记， 则归入非法金融行为( 如非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法 第 4 条 规定的非法金融业务) 。由此观之， 我国现行法律排斥和压制的是未经批准的商事性民间借贷。无论放 贷主体是自然人还是法人或其它组织， 只有取得法定机关的批准才能获得商事性民间借贷的合法主体 资格。总体上讲， 我们赞成

11、现行法律对民间借贷的这一限制， 因为借贷是银行业中最为核心的业务， 对 58 民间借贷规制的重点及立法建议 参见王曙光 : 经济转型中的金融制度演进 ， 北京大学出版社 2007 年版， 第 78 页。 参见陈向聪 : 中国私募基金立法问题研究 ， 人民出版社 2009 年版， 第 140 页。 中国法学2011 年第 5 期 于金融体系和整个国民经济体系的稳定有直接影响。截至 2010 年 11 月， 银行总资产超过 92 万亿， 占 整个金融业资产 90%以上。银行业的收入绝大部分来自于贷款业务， 为了维护金融体系的安全与稳 定， 保证中央银行货币政策的顺利实施， 各国都对银行类金融机构的

12、准入实施比较严格的监管。此外， 公有制为主体的基本经济制度要求国有企业在涉及国计民生的重要领域占据主导地位， 与借贷业务的 任意民间化、 商事化、 扩大化存在冲突。因此， 在中国目前的情况下， 解除金融抑制无疑是民间借贷立法 的方向， 但确定适当的法律限制仍然应当作为立法的基本原则。 在区别民事性民间借贷与商事性民间借贷时还应当注意， 有偿与营利是两个既相互联系而又相互 区别的概念， 不能仅因有偿而认定为营利性行为， 后者需具备连续性和职业性特征。多数国家的法律规 定， 一般民事主体偶尔从事营利活动， 不属于商事行为。美国纽约州的放债人法 第 340 条明确规定， 个人或企业偶尔在该州发放贷款

13、不需要遵守该法“禁止无牌照经营” 的规定。实践中， 民间借贷日益趋 向专业化， 某些民事主体反复涉诉， 以民事性民间借贷的形式规避监管， 实际上是在从事 非法金融机构 和非法金融业务活动取缔办法 第 4 条规定的非法金融业务。法律上如何对这种行为进行规制， 应是民 间借贷立法也必须解决的一个重点问题。 二、 关于民间借贷主体的规制 既然不宜对民间借贷进行全面规制， 那么， 应当对哪些主体的借贷行为加以规制呢?同样是理论与 实践中争议的焦点， 也是立法中必须首先解决的一个难点。关于这一问题， 以下两点最为关键。 ( 一) 建立商事性借贷主体准入制度 在现行法律体系中， 多个层次的法律规范涉及民间

14、借贷主体的准入。在法律层面 ， 民法通则 第 90 条确立了民间借贷的合法性， 但没有涉及民间借贷的主体问题 。合同法 第 12 章规定了借款合同 的一般问题， 第 210 条和 211 条分别规定了自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。在行政法规 层面 ， 非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法 第 4 条规定: 非法金融业务活动是指未经中国人 民银行批准， 擅自从事的下列活动: ( 1) 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款; ( 2) 非经依法批准， 以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资; ( 3) 非法发放贷款、 办理结算、 票据贴现、 资金拆借、 信 托投资、 金融租赁、 融资

15、担保、 外汇买卖; ( 4) 中国人民银行认定的其它非法金融业务活动。在行政规章 层面 ， 贷款通则 第 61 条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。在司法解 释层面， 最高人民法院 关于贯彻执行 民法通则 若干问题的意见 第 121 条、 122 条、 123 条、 125 条分 别涉及 “公民之间的借贷 ” 、 “公民之间生产经营性借贷的利率” 、 “公民之间的无息借款” 。最高人民法 院 关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复 规定， 公民与非金融企业( 以下简称企业) 之间的借贷属于民间借贷， 只要双方当事人意思表示真实即可认定有效， 但具有下列情形之一的

16、， 应当 认定无效: ( 1) 企业以借贷名义向职工非法集资; ( 2) 企业以借贷名义非法向社会集资; ( 3) 企业以借贷 名义向社会公众发放贷款; ( 4) 其它违反法律、 行政法规的行为。2008 年 4 月 1 日起施行的最高人民法 院 民事案件案由规定 将借款合同纠纷按照借贷主体类型划分为四种: ( 1) 金融借款合同纠纷; ( 2) 同 业拆借纠纷; ( 3) 企业借贷纠纷; ( 4) 民间借贷纠纷。2010 年11 月22 日由最高人民法院发布了 关于审 理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ， 具体解释了非法吸收公众存款和集资诈骗罪的适 用问题。 根据上述法律、 法规、 行政规章及最高人民法院的司法解释， 合法的民间借贷是指自然人之间、 自然 人与法人之间以及自然人与其它组织之间的借贷。自然人之间的普通民事行为性质的借贷为法律所允 许， 但企业之间和带有经营性质的商事性民间借贷则一直受到法律的排斥。从民间借贷的作用及国外 68 参见高晨 : 银行