《规则、合意与治理——行政过程中adr适用的可能性与妥当性研究》由会员分享，可在线阅读，更多相关《规则、合意与治理——行政过程中adr适用的可能性与妥当性研究（41页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果规则、合意与治理行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究【摘要】本文通过对1990年代以来美国将“替代性纠纷解决方法”引入行政过程的立法与制度实践进行考察，试图对行政过程中适用ADR机制的可行性和正当性问题进行探讨，并分析引入ADR机制改革中国行政过程的可能性与意义。文章认为：在行政过程中适用ADR，虽然存在着直接的降低行政成本、提升效率等功利主义方面的考量，但ADR所体现的“合意”、“自治”等精神，对于增强行政的民主性和正当性，促进政府与相对方之间的良性互动，
2、鼓励一种“通过合意的治理”，都具有重要意义。作者认为，行政过程中ADR的适用并不会与法治主义要求相冲突，而有助于规则与合意的协调。在中国的行政程序改革中，引入ADR机制的理念与制度对于节约行政资源、增强行政的效率和正当性、促进相对方的主体意识都具有现实意义。【关键词】ADR合意法治主义行政程序【价格】0【点击次数】99【阅读次数】99规则、合意与治理行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究一、行政过程中的ADR：问题的提出替代性纠纷解决方法，对应于纠纷的司法解决方法，是指“并非由法官主持裁判而是由一个中立的第三人参与协助解决纠纷的任何步骤或程序。”1就其程序的结构运转而言，ADR在形式上可能多
3、种多样，但其程序的共同之处在于替代性这一特征：每一种ADR程序都是对法院裁判程序的一种替代。2在现代社会中，由于社会纠纷性质的复杂化、数量的增加、诉讼成本的高昂以及司法过程效率的低下等等因素，ADR在民事纠纷解决过程中得到了越来越广泛的运用。考察民事纠纷解决中的ADR，如调解、协商、仲裁诸形态，可以归纳出ADR功能之有效发挥的两个基本前提：其一，纠纷当事人具备平等之法律地位。惟有基于平等之地位，当事人才可能通过有效对话和交涉而寻求合意；其二，当事人对作为纠纷之标的的权利义务具有处分权。惟有基于自主的处分权，当事人才有可能通过相互的妥协而达至合意。作为纠纷的解决方法，ADR与纠纷的司法解决之机理
4、不同之处在于：ADR强调通过当事人合意而解决纠纷，司法程序通过强制性权威而解决纠纷。由于私法领域中纠纷当事人具备法律上地位的平等性和处分权，强调通过合意而解决纠纷并进而促进当事人自治的ADR在法理上和实践中都得到了广泛支持。3但是，本文所要提出并进行讨论的问题，是ADR在行政法领域中适用的理论和实践问题。众所周知，行政法领域中的基本关系是“权力权利”关系，与此相关联的行政争议总是涉及到个体权利与行政权之间的关系。观察行政过程中发生的行政争议之背景，我们不难发现：相对于个体权利而言，行政权作为一种公权力处于支配性的地位，同时又具有不可随意处分的属性。在这样的背景下，ADR可以适用于行政争议的解决
5、吗？公权力主体能否与行政过程中的私方当事人通过协商合意的途径而解决纠纷？公权力主体是否可以处分其职权？如果将ADR移植到行政纠纷解决过程中，公共利益是否会受到挑战，而行政法治原则是否受到威胁？概而言之，在法治国家背景下，公共权力与私权力之间是否存在进行交涉与妥协的空间？这种交涉与妥协是否具有可行性与妥当性？为探讨这些问题，本文以下将首先以美国行政过程中ADR的实践为个案，对行政过程中ADR的制度进行介绍和评估，在此基础上，我将着重讨论行政过程中适用ADR与行政法治或者“依法行政”的要求是否具有潜在的冲突。在本文第四部分，我们试图分析中国行政过程中适用ADR的必要性和可行性。最后，在本文的结论部
6、分，我们试图提出，ADR在行政过程中的适用不仅仅出于一种成本效益的功利考量，也有助于政府和公民在这一过程中相互学习，张扬沟通理性，促进一种“通过合意的行政”。在这一意义上，ADR的理念和制度对于我国目前的行政过程改革而言，具有重要的现实意义。二、ADR在行政过程中的适用：对美国实践的介绍和评估鼓励行政过程中适用ADR的立法在美国，一般认为，ADR在行政过程中的适用是行政程序中的当事人对正式的、昂贵的和官僚化的正式程序的一种反应。4正式行政程序的广泛适用使人们增强了对行政过程所应具备的“灵活性、非正式性、以及程序对应于实体的适当性”等价值的渴望和对效率的诉求。ADR的支持者还认为，行政过程中适用
7、ADR最首要的意义在于“这些非正式程序可以增强行政过程中当事人的满意程度”，使他们能够更加直接地参与到与自己有关的决定制作过程之中。5。因此，就行政机关这一方面而言，正式程序之外的替代性执法手段在实践中是一种重要的执法技术。而在法院对行政行为进行司法审查的过程中，行政机关和当事人也同样可能出于成本效益方面的考量而选择司法程序之外的纠纷解决机制。以上的描述可以使我们发现，行政过程中的ADR作为纠纷解决的技术，不仅可能适用与行政程序中，也可能适用于对行政行为进行司法审查的司法程序之中。6在ADR作为一种民事纠纷解决方法获得巨大成功的1990年代，它在行政过程中的适用也逐步得到立法上的肯定和鼓励。1
8、990年，美国国会通过了行政争议解决法，该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，对行政争议进行迅速的处理。”7法案要求各联邦行政机关及执行部门推行实施ADR的政策。联邦政府使用ADR解决行政争议的合法性得到了确认。国会认为“行政程序已变得越来越正式，昂贵和冗长，这导致了不必要的时间耗费，也使合意基础上的争议解决越来越不可能。”因此“这些替代性的方式将带来更具创造性及更有效、更合理的结果”。81996年，国会对ADRA作了修改，并将其确立为永久法律。法律的主要内容包括：帮助行政机关确定适宜通过ADR方法而解决之争议的指导性标准；要求每个联邦行政机关制定正式的AD
9、R政策，任命专门的人员负责ADR事项，并对这些人员进行培训；规定ADR的方式，包括和解、协商、调解、仲裁、早期中立评估、微型审判，但不局限于这些方式；ADR不仅可适用于行政裁决过程，也可以适用于行政规章制定过程；授权在联邦政府的行政过程中产生争议的各方当事人可以选择通过ADR的方式解决争议，但是行政机关对是否适用ADR拥有完全的自由裁量权；ADR并非适用于所有行政争议的解决，在公众对行政过程的监督和行政“归责性”构成更为重要的利益的行政争议中，行政机关必须通过正式程序作 出具有确定的“先例效力”的裁决。9为了推进ADR的运用，国会还呼吁成立一个“机关间ADR工作组”，以推动和鼓励行政机关使用A
10、DR程序。对于国会的立法努力及倡议，布什及克林顿政府分别作出了积极的回应。民事司法改革法案通过一年之后，布什总统批准12778号行政命令以推动涉及联邦政府的民事争议的公平、有效的解决。1996年，克林顿总统批准12988号行政命令。命令包括了几项与ADR有关的指导性意见。命令称：“联邦诉讼律师应在进入诉讼程序前，就争议的快速、适当解决作出合理的努力。在可能的情况下尽量通过非正式的讨论、谈判及和解的方式解决权利争议。”10响应国会关于成立“机关间ADR工作组”的倡议，1998年克林顿总统发布总统备忘录，强调“所有联邦行政机关必须采取措施促进调解、仲裁、早期中立评估、机关冤情申诉监察员，及其他替代
11、性争议技术的应用，以及促进通过协商制定规章的更广泛应用。”他同时指导了“机关间ADR工作组”的创立。11根据有关ADR的立法和行政命令，ADR不仅适用于行政裁决过程中，而且也适用于行政规则制定过程中。与行政争议解决法相呼应，1990年，美国国会制定了协商立法法，旨在鼓励和推动行政机关通过协商、谈判等合意途径制定行政规章。该法并不要求行政机关在制定过程中必须运用协商和谈判方式，而是由行政机关进行选择。协商程序作为行政立法程序的一部分，主要运用于规章草案的起草阶段，在规章起草完成后，再依照相应法律的要求适用联邦行政程序所规定的正式或者非正式立法程序。在这个意义上，协商立法法也可以被视为对APA所规
12、定的行政立法程序进行了补充和修正。通过协商的行政立法在能源管制、环境保护等行政领域中得到了广泛的运用。推动ADR在行政过程中适用的一个重要力量是美国行政会议。美国行政会议是1968年成立的一个独立咨询机构，其任务是对美国行政程序进行研究，以便向国会及联邦行政机关提出改进意见。在1968至1995年间ACUS共发布了近200份咨询意见，其中大部分被采纳实施或至少部分被实施。1990年前后，ACUS发布了一系列咨询意见推动联邦行政争议的替代解决方式以及促进这些方式的规范化。咨询意见的内容涉及ADR程序规则的许多重要方面，包括“保护调解的保密性，鼓励和解”,“政府合同争议的替代解决”，“联邦项目中的
13、仲裁应用”，“行政机关使用争议解决的替代方式”，“联邦行政机关对Ombudsman的应用”等12，为国会立法提供了较为专业而客观的参考依据。13ADR在行政过程中的制度实践根据行政争议解决法和协商立法法，ADR技术包括但不限于和解、调解、谈判协商、仲裁以及小型审判，适用的最主要领域是能源管制和环境保护等行政过程中。以下从实际操作层面对这些技术作扼要介绍。行政过程中ADR最常用的技术是和解。和解的本质在于争议当事人通过协商合意的方式而自行解决他们之间的纠纷。相对于正式程序而言，和解可以被形象地理解为一种“私了”。14作为一种解决争议的技术，和解长期以来就是行政过程的一部分。例如，美国联邦行政程序
14、法明确规定：在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给与所有的争议当事人进行和解的机会，15行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政机关接受，该方案就成为一个行政决定。16主持程序的行政法法官可以作为和解法官，当事人也可以向主持程序的行政法官或者行政机关提议由别的行政法官作为和解法官。和解法官的作用主要是评估和解的可能性和各种方案，为争议各方当事人提供咨询和建议，为和解的达成提供各种便利条件。17通过和解而达成的协议只受非常有限的司法审查，法院的审查主要看该协议“是否公平和充分，是否存在违法、不合理、或者违反公共利益”的因素。18在实践中，联邦能源管制委员
15、会和联邦环保署都制定了专门的和解规则和程序。在涉及到众多利益相关人的能源管制和环保案件中，和解被认为是一种非常有效的争议解决方式。19与传统的和解技术相联系的调解是另一争议解决机制。就如同和解程序中的和解法官一样，调解人以一个中立第三方的角色而出现而促进合意的获得。调解人不具有强制型权威要求当事人接受某个决定，其作用在于通过个人的感受、沟通技巧以及协调复杂问题的技术来发现和促进合意。调解的过程伴随着各种各样的协商。在协商过程中，调解人可以整理出各种争论点并提出解决问题的建议，协助争议的当事人之间进行符合实际的、有效的沟通，寻求分歧中的共同点，并在协商可能破裂的情形下使各方保持克制。小型审判作为
16、一种ADR机制，并不是一种审判方式，而是一种“司法之外的程序，其实质是将法律争议的解决从法院手中移到当事人自己手中。”在这一概念背后有一个基本的理念，那就是：如果争议各方的当事人都能够了解对方的理据和自己的弱点，他们可以通过自己和他们共同选择的中立第三人来更加有效地解决争议。20在小型审判程序中，当事人可以通过协商而达成协议，协商过程不需要制作案卷记录，程序秘密进行而且不具有强制约束力。实践表明，小型审判作为一种争议解决方式具有节省时间和金钱的优势，21它在政府采购合同领域已经成为纠纷解决最主要的ADR技术。22仲裁是一种由私人裁决者作出裁决的纠纷解决技术。仲裁的一个主要优点是当事人可以选择与争议事项有关的专家来作为裁决者
