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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善（上）代理制度是两大法系共有的一项法律制度。在两大法系，代理制度都不是从来就有的，而是随着商品经济的发展而产生并逐步完善的。代理制度的社会功能也是相同的，即通过代理行为建立被代理人与第三人之间的法律关系，从而扩大当事人意思自治的空间、促进社会分工的细化、加速市场经济流转、拓宽投资和贸易活动的范围。但是，由于两大法系法律文化、历史传统、思维方式、以及其他社会经济因素的不同，致使两大法系的代理制度既有共性，也有区别
2、。在当今国际商业活动一体化的历史趋势面前，两大法系的代理制度还呈现出了互相影响、互相融合的特点。我国民法典正处于紧锣密鼓的起草过程之中，正视两大法系的相互融合趋势，对于我国代理立法的完善具有重要的理论和实践意义。本文分为四大部分：第一部分就两大法系中代理法的不同理论基础进行了比较研究；第二部分着重分析了英美法系中的被代理人身份不公开的代理与大陆法系中的间接代理的区别；第三部分从有关代理的国际公约角度探讨了两大法系间接代理制度的融合趋势，第四部分就我国代理立法，特别是间接代理制度的完善提出了个人见解。一、两大法系代理理论基础的区别法律制度是一个高度抽象而又十分严谨的逻辑结构体系，体现着立法者和具
3、有造法功能的法官的主观能动性，贯穿着不同的法学理念。英美代理法与大陆法系代理法的根本制度性分歧源于两套不同的理论基础。大陆法系代理法的理论基础：区别论大陆法系代理法的理论基础是区别论。所谓区别论，是指把委任合同与代理权限的概念严格区别开来。区别论的核心是，尽管被代理人在委任合同中对代理人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。正如穆勒菲尔茨指出的：“如果在被代理人与代理人之间的合同中规定了对代理人授权的限制，也不过是向代理人发出你不应该的指令，但这并不等于你不能，因此并未削弱代理人的权限。”1大陆法系在初期并不区分代理权限与委任合同。但到了后来，尤其是在德国学者拉邦德于186
4、6年发表代理权授予及其基础关系的区别一文之后，以德国为代表的大陆法系开始区分代理权限与委任合同及其他基础关系。2例如，在大陆法系的荷兰，被代理人和代理人之间的内部关系与外部关系被严格区分开来。内部关系在协议代理的场合，通常表现为合同关系。如委任合同、商事代理合同或者雇佣合同等。内部关系的主要内容涉及被代理人和代理人之间的权利义务关系。内部关系通常受合同法或者劳动法调整，而不属于代理法调整的范围。相反，代理法主要调整代理人所拥有的拘束被代理人的权力。3大陆法系中的区别论是以概念法学家拉邦德为代表的法学家抽象创造出来的。而抽象化的逻辑推理和结论必须与法律和商事实践相结合，才具有可操作性。因为，各类
5、代理权限是抽象的，有些代理权限比其他代理权限更为抽象。例如，委任合同在某些代理形式中对代理权限施加限制的重要性要超过在其他一些代理形式中限制的重要性。4为解决这一问题，采纳区别论的大陆法系民法典都要详细列举商业实践中发展起来的各种不同的代理形式，并尽可能准确地界定每类代理形式中代理权限的范围。每类代理形式的特点取决于被代理人与代理人之间的内部关系。因此，以德国民法典为代表的大陆法系民法典倾向于为各种不同形式的代理关系确定不同的法律规则。例如，施米托夫列举了德国法上的13种代理人，包括非商业代理人、法定商业代理人、一般商业代理人、特别商业代理人、商业代理人、店员、佣金代理人、商业经纪人、小经纪人
6、、保险代理人、运输代理人、内陆承运人和海上货物承运人。5而没有采纳区别论的大陆法系民法典则没有列举如此烦琐的代理形式。例如，法国民法典未对代理作出专门规定，仅在第1984条对委任合同作了全面规定；法国商法典也仅对佣金代理人和诸如股票经纪人、承运人等特别的代理人作了原则规定。相比之下，英美法上的等同论作为代理的一般理论基础，因其强大的包容性，避免了与各种复杂的代理形式相协调的困难。英美法系代理法的理论基础：等同论英美法系不区分代理与委任合同，其代理法的基础是被代理人与代理人的等同论。所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为，也就是说“通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为”。因为作为被
7、代理人他我的代理人，已经得到了相应授权，并在代理权限范围内实施法律行为。6该观点与拉邦德的区别论泾渭分明。据施米托夫的考证，等同论与拉邦德理论问世之前出台的大陆法系民法典的主流观点“代理是委任的法律效果”是相同的，二者都源于教会法。只不过由于大陆法系接受了拉邦德的理论，使得等同论的发展受到阻碍；而英美法系却没有接受拉邦德的理论，致使等同论在英美法系扎根生花，从而形成了代理的一般概念，避免了对不同的代理形式进行烦琐的肢解和分割。因此，代理的一般概念可以作为实践中出现的各类代理关系的理论基础，甚至成为合伙法的理论基础。7无怪乎，鲍斯泰德认为，区分专门代理人与一般代理人意义不大，区分经纪人和代理商也
8、是如此。8区别论与等同论的区别区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面，即被代理人与代理人之间的内部关系，被代理人和代理人与第三人之间的外部关系；代理权限的授予可以被视为一种由被代理人向第三人所作的单方法律行为；而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者被代理人限制了代理人的代理权限，被代理人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。可见，除非援引其他校正性理论，大陆法系的这种外在化思路容易导致过分地保护第三人。9与区别论不同，等同论笼统地把代理人
9、行为视同于被代理人行为。即使是代理人的行为，其产生的结果也和被代理人亲自为之一模一样。由于英美法不强调区分被代理人与代理人之间的内部关系，以及代理人与第三人之间的外部关系，只是简单地从一者引申出另一者。因此，在代理人和被代理人之间，谁和第三人进行交易并不重要。区别论和等同论作为代理法的理论基础，二者都有本身不可克服的局限性，即抽象的理论毕竟无法覆盖实践中存在的各种纷繁复杂的代理形式，在应对某些具体问题时难免显得苍白无力。因此，尽管等同论具有很强的包容性，但也要对商业实践中的代理形式作出妥协。只不过等同论比区别论具有较强的灵活性，致使等同论与代理实践的冲突程度较小。 这种冲突主要局限于保护那些与
10、未获授权的代理人订立合同的第三人的问题。区别论指导下的代理法侧重保护第三人的利益，而等同论指导下的代理法则侧重保护被代理人的利益。等同论与区别论的这一差异，与财产法中经常碰到的有关善意第三人取得动产财产所有权的问题相似。 为了向商业实践作出妥协、保护善意第三人的利益，等同论在成文立法第92条、1979年货物销售法第24、25条）之中，或者在判例法之中承认了一些妥协性的例外规则。其中，1889年代理人和经纪人法也是建立在不容否认代理理论基础之上的。可见，在英美代理法中，除非创立修正性法理，或成文法另有规定，代理关系的成立与否完全决定于被代理人的同意。鲍斯泰德认为，要想彻底改变这一着眼点，就需要制
11、定一般的成文代理法，或者对特别成文法中蕴含的法律政策作出扩张解释。实际上，大陆法系中的区别论也是从德国1861年德国商法典第49条规定的一般代理权限制度中演绎出来的。10笔者认为，等同论与区别论的差异是相对的。例如，英美代理法学者开始区分代理权限与代理权力的概念。在不容否认代理和法律自动构成代理的场合，虽然代理人没有获得被代理人授予的代理权限，但拥有拘束被代理人的代理权力。就不容否认代理理论而言，该理论虽然被一些英美法系学者认为是代理理论中的例外，但由于该理论出发点在于维护善意第三人的利益，而且不要求被代理人向代理人授权的主观意思表示，其适用范围十分广泛。又如，英国1982年的案11也严格区分
12、了代理关系的内部方面与外部方面。因此，不能过分夸大等同论与区别论的差异。二、被代理人身份不公开的代理与大陆法系中的间接代理之区别大陆法系中的间接代理所谓间接代理，指行为人以自己名义、为被代理人之计算而为法律行为；其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系移转于被代理人。12可见，间接代理人实施法律行为，其法律效果间接地归属于被代理人。但大陆法系包括我国台湾省民法学界通说认为，“民法所称代理，以直接代理为限，所谓间接代理乃代理的类似制度，而非真正的代理”。13行纪是大陆法系中间接代理的表现形式。从立法上看，大陆法系的德国、日本、台湾的代理一般仅指直接代理。其代理概念强调代理人必须以被代理人的名
13、义实施法律行为。我国民法通则第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”由此可见，我国民法通则所规定的“代理”概念亦坚持名义标准，强调代理人以被代理人的名义实施法律行为。因而，中国民法通则与德国、日本的立法例相同，仅指直接代理。许多大陆法系国家在商法典，而不是在民法典中规定间接代理。关于代理的法律效果，大陆法系一般采取名义标准，即：以谁的名义与第三人订立合同，就由谁去享受权利、承担义务。间接代理包含了两重法律关系，即被代理人和代理人的内部关系、代理人和第三人的外部关系；间接代理的目的也
14、是为了被代理人的利益，以弥补其时间、空间、知识、能力和资格方面之不足。因此，其最终法律后果还是归属被代理人，只不过先由代理人承担一切法律后果，再由代理人将这些后果转移于被代理人。在发生纠纷时，一般先由代理人承担对第三人的法律责任，然后，代理人对被代理人行使代位求偿权，追索其承担的相关损失和费用。1.法国的立法例与学说根据法国民法典第1984条之规定，为使被代理人越过代理人、直接对第三人取得权利和义务，代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。法国商法典第94条第1款把行纪人界定为，“以自己的姓名或商号，为委托人计算而实施法律行为的人”。通说认为，行纪人不能在其委托人与第三人之间创设直接的法律关系
15、。行纪人以自己名义而缔结法律关系，独自承受该法律关系的约束。至于委托人与行纪人之间缔结的行纪人须以自己名义、但为被代理人计算的协议，也只在委托人与行纪人之间生效。只有委托人与行纪人之间的诉讼才能把行纪人与第三人之间缔结的外部交易的法律效果转移给委托人。也有不同学说试图在委托人与第三人之间建立某种直接的法律关系。债务诉讼说认为，根据法国民法典第1166条之规定，如果行纪人怠于行使自己对委托人或第三人的债权，第三人可以向委托人主张行纪人对委托人享有的债权，委托人也可向第三人主张行纪人对第三人享有的债权。自愿让渡说则认为，在行纪人从第三人收到货物之前，委托人不是行纪人的债权人，而且行纪人自其收货之时起对第三人不享有诉权。因而主张，应当以行纪人自愿让渡或转让其权利为主，以诉讼上的代位权为辅。法国破产法第575条更是明确了委托人与第三人之间的直接法律关系。具体说来，如果销货行纪人在第三人向其支付货款之前破产，委托人有权直接向第三人提起追索价款之诉。如果购货行纪人在第三人向其交货前破产，委托人也有权直接请求第三人交货；如果第三人已经交货，而且货物可以被识别，委托人可以占有该货物。通说指出，购货行纪人直接为委托人取得权利，但销货行纪人从不取得财产的所有权，只不过把财产由委托人转交第三人而已。14可见，法国民法中缺乏身份不公开的被代理人起诉第三人或者被第三人
