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1、为了适应公司新战略的发展，保障停车场安保新项目的正常、顺利开展，特制定安保从业人员的业务技能及个人素质的培训计划建设合同无效约定的管理费律师视点61：法院不能当然收缴无效施工合同的管理费原创XX-12-24陈鑫范审判研究陈鑫范北京盈科律师事务所本期责编：周游阅读提示：违法分包导致分包协议无效后，人民法院可对分承包人的非法所得进行收缴。但分承包人所获取利益中合理的必要管理费支出，是否应当排除在非法所得之外？人民法院在进行收缴时应如何对待？裁判要旨分承包人从总包人处分包工程后，将工程单价降低后再转包给第三人时，分承包人从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于分承包人转包后仍对工程施工进行管理、计量
2、协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法价差的情形，因此法院不予收缴。基本案情案号：民提字第80号原告：重庆市万州区清江建筑工程有限公司。被告：重庆皇华建设有限公司。XX年10月24日，中国水利水电第八工程局有限公司藏木施工局与皇华公司签订西藏自治区雅鲁藏布江藏木水电站导流明渠工程C1标段施工分包协议书，约定了皇华公司分包的内容、范围、工程价款等内容。XX年10月28日，皇华公司与清江公司签订劳务分包协议书，皇华公司将其承包的前述工程分包给清江公司，双方约定了工程内容、范围、价款等内容。清江公司于XX年11月13日进场施工。双方认可清江公司
3、于XX年10月10日将所分包实施的工程施工完毕。业主及监理对清江公司所实施的工程进行了分段验收及单项验收后，已在清江公司完成工程成果的基础上进行下一工序的工程施工。原被告双方因工程结算等间题发生争议，导致纠纷。法院审判重庆二中院经审理认为：皇华公司与清江公司所签订的劳务分包协议书是当事人双方自愿达成的真实意思表示。该协议虽名为劳务分包，协议中明确的工程内容、工程承包范围相较皇华公司与水电八局虽增加“劳务”或“劳务施工”，减少了一般项目外，其余内容完全一致；具体施工中，皇华公司除参与管理、协助计量报量、上下联系协调外，并不直接从事具体的施工工作；虽然业主提供工程主材，但施工大型工具并非皇华公司全
4、部提供，且清江公司使用皇华公司提供的部分设备支付了使用费，因此，该协议并非纯粹的分包劳务，实质系皇华公司从水电八局分包工程后再分包。根据合同法笫二百七十二条第二款、第三款、建筑法第二十八条、第二十九条第三款，皇华公司与清江公司所签订的劳务分包协议书违反了法律的禁止性规定，应属无效。关于应否将皇华公司的价差款收缴的问题。皇华公司从水电八局分包工程后，将工程单价降低后转包给清江公司，皇华公司从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于皇华公司转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法的差价的情形，因此本院不予收缴。宣判
5、后，原被告双方均不服一审判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。重庆高院经审理认为：虽然皇华公司和清江公司签订的劳务分包协议书名为劳务分包协议，但双方在合同中明确单价包括劳务、材料、机械、质检、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。因此，该协议不是一个劳务分包而是一个施工合同。我国建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。我国水利建设工程施工分包管理规定304号）第十七条也规定，分包人将工程再次分包的，属违法分包。本案工程系水利建设工程，由皇华公司从水电八局处分包，现皇华公司将从水电八局处分包得来的工程再次分包给清江公司，违反了上述法律及行政法规的
6、规定，应为无效。二审法院对应否将皇华公司的价差款收缴的问题未进行阐述。二审判决生效后，原被告双方均向最高人民法院申请再审。最高法院经审理认为：对比皇华公司与水电八局签订的施工分包协议书及皇华公司与清江公司签订的劳务分包协议书的内容可知，两份协议书在工程内容、工程承包范围上是相同的。劳务分包协议书约定的工程单价包括劳务、材料、机械、质检、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。该约定与施工分包协议书的约定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的实质是，皇华公司将其承包的合同再次分包给清江公司。该合同违反了建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条的规定，应认定为无效合同。最高法院同样对应否将皇华公司的价
7、差款收缴的问题未进行阐述。法律评析根据建设工程施工合同司法解释第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；根据民法通则第一百三十四条第三款，人民法院有权收缴进行非法活动的财物和非法所得。那么，管理费属不属于法律、司法解释所称的非法所得呢？在存在转包、挂靠等三方关系的情况下，司法解释所称的“非法所得”究竟是针对哪个合同呢？一、管理费不等同于非法所得笔者认为，管理费可以分为两类，一是构成工程价款的管理费，这包括所谓总包配合费、建设工程管理费、项目管理费、代建管理费等等，二是转手牟利的管理费。转手牟利，可表现为直接
8、转包，也可表现为“内部承包”，即转包人允许实际施工人挂靠其名下，利用其资质进行施工，这一转包方式相当隐蔽。显然，作为第一类管理费，由于其属于工程价款，具有相应的对价，当事人之间即使发生争议，也不存在所谓“收缴非法所得”的问题。而对于转手牟利的管理费，从目前的法律规定和司法实践来看，其属于非法所得。从法律规定来看，转手牟利的管理费属于非法所得。依据详见于我国建筑法第六十五条、第六十六条、第六十七条，建设工程施工合同司法解释第四条，建设工程质量管理条例第五十四条、第五十五条、第六十条、第六十一条、第六十二条，以及建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法第十三条等。从司法实践来看，法院认为
9、转手牟利所得的管理费属于非法所得，但必要的管理费支付则不应视为非法所得。如在本案中，一审法院认为：“皇华公司从水电八局分包工程后，将工程单价降低后转包给清江公司，皇华公司从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于皇华公司转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法的差价的情形，因此不予收缴。”也就是说，一审法院认为不进行管理的单纯转包获取的非法差价，属于非法所得。又如在民复字第1号案中，最高人民法院维持了河南高院收缴中建一局非法转包获得收益的判决，同样认为转手牟利所得的管理费属于非法所得。二、非法所得法院也不一定会
10、采取收缴措施尽管人民法院可以根据司法解释的规定收缴非法所得，但是在实践中人民法院在收缴作为非法所得的管理费时仍应相当谨慎。因为：第一，收缴措施定位暧昧，与行政处罚有重合之处。根据建筑法第六十七条、第七十六条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”尽管有法官认为司法制裁与行政制裁同时适用，不违反一事不再罚原则。但是
11、法院收缴非法所得与建设行政主管部门的“没收非法所得”显然指向了同一对象，对于同一财产逻辑上也不可能重复没收、收缴。故依据民法通则第一百三十四条第三款和关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定的“收缴非法所得”实际上反映了行政处罚的思维，它既不属于民事责任，也不属于民事制裁。这也恰恰解释了为什么法院对于该措施应当持谨慎态度司法者不适合替代履行行政职责。第二，人民法院将完全可以将管理费当成一个砝码，用以平衡当事人各方的利益。诚如最高人民法院在民抗字第10号案中所阐述的那样，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建
12、设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。第三，广泛采取收缴措施，会在一定程度上损害法院的权威。收缴非法所得会给人以裁判者与判决结果利益相关的错觉
13、，这将动摇法院客观中立的地位。笔者认为法院在审理案件时应该平衡当事人之间的利益关系，只有在穷尽一切手段仍会造成当事人利益失衡的情况下，才宜采取收缴措施。核校：焦文路蔓当这九类合同无效后常见问题的解答都在这了合同的无效,指是合同因欠缺法定生效要件而受到法律的否定性评价,当事人的合同得不到被赋予合法的法律效果的一种状态。我国合同法第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”这里所说的没有法律约束力，是指合同当事人所为的意思表示不为法律所承认，不能产生当事人预期的法律效果。但是这并不代表说合同的无效不产生任何其他的法律效果。一、建筑施工类合同合同法规定合同无效，因合同取得的财产应
14、当予以返还，不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。建设工程施工合同特殊之处在于，建设工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，故在合同无效的情况下，无法适用恢复原状原则，只能折价补偿。对于建设工程合同无效后的处理，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二、第三条根据建设工程是否验收分别作出了规定，即建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。1.合同订立后尚未履行当事人双方客观上不能履行或按约定不予履行，合同被确认无效后，可按照缔约过失原则处理。一方在订立合同过程中，故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，
15、给对方造成损失的，应当承担赔偿责任，双方均有过错的，按照过错大小承担相应的责任。2.合同已开始履行，但尚未完工如已完成部分工程质量合格，发包方应该按照完成的比例参照合同约定的价款折价支付工程款。如已完成部分工程质量低劣，无法补救，已完成部分应拆除，承包方无权要求支付工程款。已完成部分质量不合格但经修复后可满足质量要求的，由承包人承担修复费用，发包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。3.如何判断建设施工企业是否超越资质施工我国对建筑企业实行资质管理，建筑企业根据已取得的资质等级可以再不同范围内承揽建设工程。根据建筑业企业资质管理规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。其中取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业；取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。4.合同无效后
