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1、,协力律师事务所,房地产开发法律风险防范之一 如何进行施工合同风险控制,楼市微妙情形下，影响当前房产的几大因素,一、宏观调控措施 金融政策、税收政策、土地政策、综合性政策和其他宏观调控政策 二、地价变化、建造成本的变化、融资成本的变化 三、区域性经济发展的程度和差异化需求,消防,建设,规划,国土,房企,其他,购房人,施工,其他,监理,设计,房企,房产企业在楼市微妙情形下，修炼内功尤其重要,昔日对房地产行业的评价 -台风来了，连猪都会飞； 现在，宏观调控，资金紧张、销售疲软，一个行业的分化期来临； 在这个微妙时期，融资多是高代价；售楼多是很清淡；施工多是磨洋工,房产企业在楼市微妙情形下，修炼内功
2、尤其重要,不如静下心来，修炼内功： 研究如何防范风险： 研究如何持续盈利： 如何增加收入：分析促销种种； 如何减少成本： 土地成本、融资成本、施工成本,一、风险概述 1、 前期重要风险,土地风险； 融资风险； 项目并购风险； 规划与消防风险； 图审与设计风险； 其他领取施工许可证以前发生的种种风险,2、中期施工阶段风险,造价：即成本 质量：最硬的卖点 工期：即交期 安全：最大的硬伤,3、销售及交房风险风险,预/(销)售合同的签订及违约处理； 交房条件； 退房纠纷； 其他：促销方案及风险,4、税收风险,房地产是税收征管的特殊行业 税收成本居高不下 合理避税,二、施工管理法律风险防范要点,要点一：
3、从源头把关，防范建设工程风险 事先的审查和评估： 1.甲方：审查乙方尤其是承包人的资质/资格、业绩和信誉等 2. 合同风险的总评价： 承发包方式如何选择？ 计价方式如何选择？,固定总价的风险防范： （1）承包范围的界定； （2）合同各组成部分的优先解释顺序； 固定单价的风险防范要点： （1）清单数量的准确性、完整性 （2）不平衡报价的预防,案例 承包范围约定不同对造价的影响,1、另行发包的范围 2、指定分包的范围 3、总包自己施工的范围,要点二：防范合同无效,合同无效情形及对造价结算的影响 最高人民法院 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定
4、无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。,中华人民共和国招标投标法 规定必须招标的项目：,第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国
5、务院有关部门制订（工程建设项目招标范围和规模标准规定 ），报国务院批准。,无效合同法律后果：,1.对承包方主要的不利后果：借用、挂靠、转包或违法分包下，非法所得可以收缴； 2.对发包方主要的不利后果：影响工程进度； 3.对双方都可能不利/有利的后果：对方可能会请求终止履行合同；,合同无效后已完工程的处理（X）,竣工验收合格： 竣工验收不合格，经整改合格： 竣工验收不合格，经整改仍不合格: 整改既是施工方义务，也是权利； 另行找人整改的费用是否合理？,休息一会！,电话咨询：021-68869265(沪) 短信咨询: 13585535026（沪） 微博互动：东方微博-周月萍律师,休息一下吧，窗外风
6、景不错！,要点三：固定价格合同， 原材料价格变化时可以调整,约定价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。 但调高的程序和条件很严格。,要点四：慎重变更、妥善处理签证， 合理控制造价工期,1、签证的含义（广义与狭义）、分类； 2、签证的形式、作用 问：会议纪要可否作为解除合同的依据？ 3、签证与授权权限； 4、过失签证与恶意签证；,5、签证管理,多方会签及内部流转、 删改无效、 复印件无效、以原件为准 格式统一、连号、计量不计费 例会会议纪要作为附件 授权与限制的对立统一,要点五、重视白合同，慎重对待黑合同,（1）
7、招投标工程，黑白合同的实质性条款不一致的，以白合同作为结算依据。 .前提是招投标的工程，非招投标不适用； .实质性条款的理解： a.价格、工期、质量（价格微调的除外） b.特定情形下，承包范围、付款条件、违约责任的不一致，能否构成黑白合同？,招投标工程，并非所有补充协议/变更都是黑合同,判断补充协议是黑合同（狭义）的几个参考因素： （1）内容发生了实质性变更； （2）签订时间在招投标前后，相隔时间很短； （3）签订的背景不是因为施工中发生了变化因素； （4）签订的目的是为了规避招标投标法，排挤了竞争对手或违背了投标人本意，违反了公平、公正、公开原则；,(2)非招投标的工程，如何认定？ .非招投
8、标工程，包括必须招投标而未招投标的工程 .以当事人真实意思的那份合同为准.,互动实务交流,当事人在中标备案合同（非必须招投标工程）中约定按固定价计价，补充协议中又约定固定单价计价，是否属于实质性变更？ 能否认为补充协议为双方实际履行的合同而作为结算价款的依据？,要点六：如何应对索赔（广义）,1、正确约定固定价的风险范围 2、关注施工方投标报价 3、研究反不平衡报价 4、约定图纸和招标文件效力优先于工程量清单/投标书,4、防范 “默认价款变更报告” 条款 5、慎重变更、积极应对每份索赔文件 6、杜绝 “视为认可结算报告” 7、提高证据意识，关注证据的制作、发送、收集和保管,施工合同常见证据种类及
9、案例分析,书证 物证 （专家）证人证言 录音录像等视听资料 鉴定结论 当事人陈述,要点七、 如何判断是否逾期付款,（一）合同关于付款条件或付款期限的约定 （二） 承包方举证： 付款期限是否满足？付款条件是否成就？ （三） 发包方举证： 是否存在质量问题、质量问题的阶段、 质量问题的种类及能否抗辩付款？ 是否有其他抗辩付款的理由？,要点八、如何判断是否工期逾期,（一）合同关于工期的约定，工期多少天？ （二）何时实际开工？ （三）何时实际竣工？ 合同约定以何标准作为实际竣工？-是竣工验收、还是交付、还是竣工备案、还是安装运行、调试？ 竣工日期的推定：拖延验收与提前使用,如有问题，欢迎沟通！协力欢迎您！,电话咨询：021-68869265(沪) 短信咨询: 13585535026（沪） 微博互动：东方微博-周月萍律师,学习是件快乐的事， 今天您有收获吗？,
