11年招标投标法实施条例详细解读

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1、2011年招标投标法实施条例 （征求意见稿）解读,一、招标投标游戏规则的一二三理论 二、招标投标法律法规体系 三、制定招标投标法实施条例的必要性 四、制定条例的基本原则 五、招标投标法实施条例解读,一、招标投标游戏规则的一二三理论 （一）经济人法则 花自己的钱，给自己办事 花自己的钱，给别人办事 花别人的钱，给自己办事 花别人的钱，给别人办事 招标投标法是国家作为投资主体自我约束的体现，国家主体的代表在项目实施中同花自己的钱给自己办事相比，节省和效果的利益冲动不足，因此通过招标投标法给予约束。 招标的属性是竞争、核心是公平正义,（二）招标投标法游戏规则的“一、二、三”理论 “一”一个基础：招标

2、人行为公正 “二” 两个组织， 招标代理（委托代理）-制定游戏规则解，解决“买什么”的问题； 评标委员会（法定代理）-解决“买谁的”问题。 “三” 三种管理：程序管理、结果管理、投诉管理，分别解决合法、公平、和成本效率问题； 三种责任：民事责任、行政责任、刑事责任；,二、招标投标法律法规体系 1、招标投标法的法律渊源 宪法、法律、行政法规、地方行政法规、部门规章、规范性文件 2、法律法规的效力等级 3、特殊情况的处理原则,三、制定招标投标法实施条例的必要性 （三个需要） （一）增强招投标法律制度可操作性的需要。 （二）促进招投标市场规则统一的需要。 （三）加强和改进招投标行政监督的需要。,（一

3、）增强招投标法律制度可操作性的需要。 招标投标法的颁布实施，对规范招投标市场秩序发挥了重要作用。随着实践的不断发展，出现了许多新情况和新问题，招标投标法的有些规定显得较为原则，有的缺乏必要规范，不能很好地满足实践发展需要。例如，对资格审查、评标等程序规定得较为原则，对于限制或排斥潜在投标人、围标串标、以他人名义投标等违法行为，缺乏具体认定标准，实际工作中很难查处。针对以上情况，各部门、各地方采取了一些措施，但由于缺乏上位法依据或者受立法效力层次的限制，效果不明显。因此，有必要制定条例，在行政法规层面作出具体规定，进一步增强招投标制度的可操作性。,（二）促进招投标市场规则统一的需要。 招标投标法

4、颁布实施后，为做好本部门、本地区招投标工作，国务院有关部门和各地方陆续出台了招投标地方性法规、规章和规范性文件，为依法规范招投标活动提供了制度保障。但由于大多数配套文件在制定过程中缺乏必要的协调，客观上造成了规则不统一，不利于招投标统一大市场的形成。因此，有必要制定条例，在总结实践证明行之有效做法的基础上，在行政法规层面对招投标配套规则进行整合提炼，促进招投标规则统一。,（三）加强和改进招投标行政监督的需要。 规范有力的监督是招投标法律制度得以顺利执行的重要保障。招标投标法对行政监督的规定较为原则，实践中行政监督缺位、越位与错位的现象同时存在，另外，当事人投诉渠道也不够畅通，投诉处理机制不够健

5、全。针对上述问题，国务院办公厅发布了国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见(国办发200456号,以下简称国办发200456号文件)，明确要求各部门严格按照国务院规定的职责分工，加强和改进招投标行政监督工作。因此，有必要制定条例，落实国办发200456号文件要求，切实改变招投标行政监督不规范的状况。,四、制定条例的基本原则 （四个坚持） （一）坚持遵守上位法的立法原则。 （二）坚持落实政府职能转变要求的立法原则 （三）坚持可操作性和原则性相结合的立法原则 （四）坚持兼顾公平与效率的立法原则,（一）坚持遵守上位法的立法原则。 在条例起草过程中，始终严格遵守招标投标法、政府采购法等上位法规

6、定。例如，有的地方建议采取摇珠、抽签等方式进行资格预审，考虑到这种做法会影响甚至损害招投标竞争机制，与招标投标法的立法宗旨不符，条例没有采纳； 针对国有投资项目招标人行为不规范现象，有的地方建议对国有投资项目实行强制代理，一概交由招标代理机构进行招标，考虑到该建议不符合招标投标法第12条规定，条例没有采纳。,条例在严格遵守招标投标法规定的同时，也注意与政府采购法、合同法、担保法等法律做好衔接。例如，条例第2条采用了政府采购法第2条关于工程的定义，条例第60条有关行政监督管理部门作出投诉处理决定的时限规定，也与政府采购法第56条相关规定保持了一致。根据合同法有关要约的规定，投标人提交的投标文件属

7、于要约。条例第35条关于投标人可以撤回投标文件的规定，符合合同法对撤回、撤销要约的要求。在招投标行业广泛采用的履约保证金之外，条例第58条还引进了履约担保的概念，与担保法规定的其他担保方式充分衔接。,（二）坚持落实政府职能转变要求的立法原则 条例 一是突出监管重点，转变管理方式。按照“把该由政府管理的事项切实管好”的原则，条例重点加强对依法必须进行招标的项目，特别是国有资金占控股或者主导地位项目的监督管理，在组建资格审查委员会（第18条）、确定中标人（第55条）等环节提出更多要求；对于其他项目的招投标活动，则主要发挥市场机制作用，通过建立招投标信用制度（第77条）、编制标准招标文件（第15条）

8、等方式提供公共服务。二是明确监管职责，规范监管行为。条例规定了各行政监督部门职责分工，进一步减少职能交叉（第4条）；,在赋予行政监督部门查阅复制文件资料、开展调查、责令暂停招投标活动等必要行政监督管理措施的同时，本着适度监管的原则，条例没有吸纳一些规章、规范性文件中设置的有关市场准入、行政备案等管理制度，并明确禁止国家工作人员以任何形式违法干预招标投标活动（第6条）；行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会委员（第46条）。 三是进一步统一规则和标准。条例用较大篇幅明确了资格审查、评标、异议与投诉等招标投标活动各个环节的程序要求，并实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法（

9、第45条）；建立了招标投标专业人员职业准入制度（第12条）；关于时限的规定一律用日历日表达；充分发挥了立法的指导和规范作用。,（三）坚持可操作性和原则性相结合的立法原则 对于实践需要加以细化、各方面已经形成共识的内容，条例尽可能作出详细规定，以增强可操作性。例如，条例第9条列举了可以不招标的几种情形；第33条对投标人资格提出了具体要求；为了提高招标工作效率，条例第36条还规定了招标人应当拒收的投标文件情形。在增强可操作性的同时，条例也注意兼顾制度的前瞻性，对标准资格预审文件和标准招标文件制度（第15条）、综合性评标专家库制度（第45条）、招标投标从业人员职业资格制度（第12条）、招标投标信用制

10、度（第77条）、电子招标制度（第5条）等做了原则规定，为制度创新提供必要的法律依据，为市场进一步发育预留空间。,（四）坚持兼顾公平与效率的立法原则 为贯彻落实公平原则，条例 一是注意合理配置当事人之间的权利义务。例如，条例允许招标人在特定情况下终止招标，但招标人必须承担及时发布公告或书面通知、退还有关费用和投标保证金等义务（第31条）；条例赋予了投标人向行政监督部门投诉的权利，同时也对投诉的时间和形式提出要求，并禁止恶意投诉行为（第59条、第60条）。 二是严格程序规定。例如，条例对资格审查方式、资格预审文件编制、资格预审文件的发售期限、资格审查主体和方法、资格预审结果等提出了明确要求；对评标

11、委员会成员的确定、澄清与说明程序、评标报告的制作、评标结果公示，以及中标人确定等程序作了具体规定，最大限度地保证招标结果公平、公正。,在确保公平的同时，条例也注意提高招标投标程序效率。 一是明确有关时限要求。例如，条例规定，依法必须招标项目的招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人（第54条），招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订书面合同（第57条）。 二是区分程序无效情形。条例在招标投标法有关中标无效规定的基础上，进一步明确了招标无效、评标无效的情形，并分别作出重新招标、重新评标的处理规定，以避免一旦出现程序瑕疵即需重新招标，有利于提高招标程序效率。,五、招标投标法

12、实施条例解读 （一）关于和政府采购法适用分工的规定 （二）关于招标范围规模、组织形式和方式的完善 （三）关于建立招标师职业资格、信用制度、电子招标制度 （四）对招标投标活动程序和实体规定的重要补充 （五）对招标投标活动程序和实体规定的细化和完善 （六）对招标投标法法律责任的补充,（一）关于和政府采购法适用分工的规定 第二条 工程建设项目招标投标法第三条所称的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。 前款所称工程，是指建筑物、构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮；所称与工程有关的货物，是指为实现工程基本功能必须的的设备、材料等。所称与工程有关的服务，是指为完成工程所必需的勘察、设

13、计、监理等服务。 第八十二条政府采购法律法规特别规定 政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。,政府采购法第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。 工程建设项目 PK 工程 根据工程项目管理学概念解析，工程的建设过程称为“工程建设项目”，工程建设形成的最终产品称为“工程”。因此，两法只是使用了不同的名称和不同的定义方法分别描述了“工程建设项目”或“工程”包括的范围，其两者的本质内涵是完全一致的。,（二）关于招标范围和规模、组织形式和方式的完善 1、强制招标范围和规模标准 第三条：依法必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准，由国务院发展改革部

14、门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布执行。 立法法第10条规定，”被授权机关不得将所授权力转授给其他机关。”本条没有授权省级人民政府可以根据实际情况规定本行政区域内必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准。,2、关于自行招标 第十条 自行招标 招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。 3、关于邀请招标 第八条 邀请招标 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：,（一）涉及国家安全、国家秘密不适宜公开招标； （二）技术复杂、

15、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择； （三）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。 公开招标与邀请招标在法律层面主要有以下区别，第一，发布招标信息的载体不同， 第二，选择的范围不同， 第三，审批要求不同。,4、关于强制招标项目可以不招标的规定 第九条可以不招标的项目 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标： （一）需要采用不可替代的专利或者专有技术； （二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供； （三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人能够自行建设、生产或者提供； （四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，

16、否则将影响施工或者功能配套要求； （五）国家规定的其他特殊情形。 招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。,招标投标法第66条规定，“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”。,关于对上述规定的解释 （一）专利和专有技术的主要区别有：一是专利属于工业产权，专有技术不属于工业产权，是没有取得专利权的技术知识，是具有实用性的动态技术；二是专利是经过审查批准的新颖性、创造性水平比较高的先进技术，专有技术不一定是发明创造，但必须是成熟的、行之有效的；三是专利的内容是公开的，专有技术的内容是保密的，是一种以保密性为条件的事实上的独占权；四是专利的有效性受时间和地域的限制，专有技术没有这种限制。 需要使用专利或者专有技术的项目是否适宜招标，关键要看所需要的专利或者专有技术是否具有唯一不可替代性。,