法理学(上)

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1、 法理学（上）法理学（上）一、法学一、法学导论导论 法学研究与法学教育法学研究与法学教育1、法学的研究、法学的研究对对象象：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。2、法学体系的划分、法学体系的划分:（1）从法律部门划分的角度，分为宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。(2)从认识论的角度，分为理论法学（综合研究法的基本概念、原理和规律等）和应用法学（主要是研究国内法和国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用）二、法的本体二、法的本体1、法的概念、法的概念（ （1）法的定）法的定义义：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反应由特定物质生活条件所决定的统治阶

2、级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。（ （2）法的基本特征）法的基本特征：法是调整人的行为的社会规范法是出自国家的社会规范（国家创立法的形式主要是制定和认可）法是规定权利和义务的规范法是由国家保证实施的社会规范(是否具有国家强制性是衡量一项规则是否是法的决定性标准。法依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助于国家的系统化的暴力)（ （3）、法的本）、法的本质质：包括两个层次法是法是统统治治阶级阶级意志

3、的体意志的体现现（初（初级级本本质质） ）A、法是“意志”的体现或反映 B、法是“统治阶级意志的反映”C、法是统治“阶级”的意志的反映 D、法是被奉为法律的统治阶级的意志法的内容由法的内容由统统治治阶级阶级的物的物质质生活条件决定生活条件决定(高高级级本本质质)（ （4）法的作用）法的作用 表现形式根据人们对法的作用的期待与法的实际效果之间的区别或差异，可分为预期作用与实际作用根据法的作用是否对人与社会有益，可分为积极作用与消极作用根据法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别，可分为规范作用与社会作用A、法的规范作用：告示、指引、评价、预测、教育、强制B、法的社会作用：a 很多法律制

4、度都对物质文明具有直接或间接的促进或推动作用 b 法对精神文明的作用是多方面的 c 法对政治文明的作用是特别显著的 d 法对生态文明的作用主要体现于现代的资源与环境保护法（ （5）法的局限性）法的局限性法只是许多社会调整方法的一种（除此之外，还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约教规及其他社会规范，还有经济、行政、思想教育）法律并不能有效的干预或解决所有的社会问题法律具有保守性、僵化性和限制性法的运作成本巨大（包括立法成本、行政执法成本、诉讼成本等）法律作用的充分发挥依赖一系列的社会条件 A、良好的政治法律体制 B、良好的法律和法律体系 C、高素质的法律职业群体 D、良好的法律文化氛围 E、良

5、好的物质条件2、法的渊源、形式和效力、法的渊源、形式和效力（ （1）法的渊源）法的渊源 基本含基本含义义：指法的来源或法之栖身之所法的渊源的基本要素法的渊源的基本要素：资源（最基本要素）、进路（途径性要素）、动因（根本要素）当代中国主要法的渊源当代中国主要法的渊源：立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说（ （2）法的形式）法的形式含含义义：指法的具体的外部表现形态当代中国主要法的形式当代中国主要法的形式：A、 、宪宪法法 宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改

6、的，综合的规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法。它应由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过，其修改应由全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表提议。B、法律、法律 它是由全国人大及其常委会依据法定职权和程序制定和修改的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带有根本性的社会关系或基本问题的一种法，是中国法的形式的主导。是法的形式体系中的二级大法。它分为基本法律和非基本法律两种，但具有同等的地位和效力。C、行政法、行政法规规 它是由最高国家行政机关国务院依法制定和修改的。D、地方性法、地方性法规规 它是由特定地方国家机关制定和变动，效力不超过本行政区域范围。现阶段，

7、省、自治区、直辖市、较大市（通常由国务院批准）的人大及其常委会，根据本地的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的情况下，可制定地方性法规。E、自治法、自治法规规 各级民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人大都有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。F、行政、行政规规章章 它是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。分为部门规章（亦称部委规章，是国务院所属部委发布的，地位低于宪法、法律、行政法规）和政府规章（它是有权制定地方性法规的地方的人民政府制定的，除不得与宪法、法律、行政法规相抵触外，还不得同上级和同级地方性法规相抵触。G、国、

8、国际际条条约约 必须是我国加入或缔结的条约（某些保留条款除外），同国内法具有同等效力。 H、其他法的形式、其他法的形式 a、中央军委制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章 b、一国两制条件下特别行政区的规范性法律文件 c、有关机关授权别的机关所制定的规范性法律文件规规范性法律文件的系范性法律文件的系统统化化 有三种方法A、法的清理、法的清理 指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律进行审查，确定它们或存或废或修改的专门活动。法的清理的目的是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。B、法的、法的汇编汇编 是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起

9、来，加以系统编排，汇编成册。其特点是，一般不改变法的文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助性工作，不产生新法，不是正式的立法活动。C、法的、法的编编纂纂 又称法律编纂或法典编纂，指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中、统一和系统的法。它的特点在于，它是一项重要的立法活动，应由有权立法的机关依法定程序进行；其结果是产生新法或法典。（ （3）法的分）法的分类类国内法和国国内法和国际际法法 以法的创制和适用范围为标准的分类。在许多国家，国际法不仅直接在缔约国具有法律效力

10、，而且具有优先于国内法的效力。我国在民事法律关系和行政法律关系的法律适用上国际法高于国内法。成文法和不成文法成文法和不成文法 以法的创制方式和表现形式为标准。A、成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。B、不成文法是指由国家有权机关认可的，不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。不成文法不仅包括习惯法，也包括判例法、不成文宪法等。根本法和普通法根本法和普通法 以法的地位、效力、内容和制定程序为标准的分类。这种分类主要适用于成文宪法制国家。根本法一般是宪法的别称。普通法是宪法以外的所有法的统称。一般法

11、和特一般法和特别别法法 以法的适用范围为标准的分类。A、一般法指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法，如刑法，民法。特别法指对特定主体、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法，如战争时期的法。实实体法和程序法体法和程序法 以法所规定的内容不同为标准的分类A、实体法指以规定主体的权利和义务关系或职权和职责关系为主要内容的法，如民法、刑法、行政法等。B、程序法指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法。公法和私法公法和私法 此划分主要存在于民法法系，是民法法系划分部门法的基础。划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。

12、公法一般包括宪法、行政法、刑法和程序法。私法在民法法系国家一般化分为民法和商法两大部门。在民法法系，婚姻家庭方面的法也属于民法。（ （4）法的效力）法的效力 法的效力法的效力释义释义：指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。法的效力范法的效力范围围 指法对什么对象、在什么时间或空间有效。A、法的、法的对对象效力象效力 各国大体有四种原则：属人原则 、属地原则、保护原则、综合或折中原则。我国实行综合原则。B、法的空、法的空间间效力效力 通常有四种空间效力范围：a、有的法在全国范围内有效 b、有的法在一定区域内有效 c、有的法具有域外效力 d、国际法一般适用于缔约国和参与国，但缔

13、约国和参与国声明保留的除外。C、法的、法的时间时间效力效力 指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为和事件有无溯及力。法的溯及力，指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。各国法规定大体有以下五种情况：a、从旧原则 即新法没有溯及力。 b、从新原则 即新法有溯及力。 c、从轻原则 即比较新法和旧法，按轻法进行。 d、从新兼从轻原则 e、从旧兼从轻原则 我国实行的是从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，适用新法。3、法的要素、法的要素（ （1）法的要素）法的要素释义释义：法律概念、法律原则、法律规则三要素说。（ （2）法律概念）法律概念来源来源：A、脱胎于

14、日常生活中的概念，由法律人对它的吸纳而成为法律概念 B、法律人（立法者、司法者、法学家）的创设分分类类：A、依概念涉及的内容来分，分为涉人概念、涉事概念和涉物概念 B、按法律概念的功能不同，分为描述性概念和规范性概念 C、按概念的确定性程度不同，分为确定性概念和不确定性概念 D、按法律概念涵盖面大小，分为一般法律概念和部门法律概念。（ （3）法律）法律规则规则 法律法律规则规则的定的定义义:规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律法律规则规则的内容的内容：假定、制裁、处理法律法律规则规则的分的分类类:A、从法律的内

15、容上看、从法律的内容上看，可分为授权性规则、 义务性规则和权义复合性规则。 B、从法律、从法律规则规则形式特征上看形式特征上看，分为规范性规则和标准性规则。C、从法律、从法律规则规则的功能上看的功能上看，可分为调整性规则和构成性规则。（ （4）法律原）法律原则则 法律原法律原则则与法律与法律规则规则的区的区别别： ：A、在、在对对事及事及对对人的覆盖面上人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则具有更大的指导性某一法律原则常常成为一群规则的基础。B 、在、在变变化的速率方面化的速率方面，法律原则有较强的稳定性，法律原则通常是社会重大价值的积淀，相比之下，法律规则的改变要容易得多。C、

16、在是否适用的确定性方面、在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确。法律原法律原则则的分的分类类：A、按原则产生的基础不同，可分为政策性原则和公理性原则。B、按原、按原则则的覆盖面不同的覆盖面不同，可分为基本法律原则和具体法律原则。C、按法律原、按法律原则则的内容不同的内容不同，可分为实体性原则和程序性原则。4、法律体系、法律体系（ （1）法律体系的）法律体系的释义释义法律体系的概念法律体系的概念：也称作法的体系或法体系，指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法律体系与相关概念的异同法律体系与相关概念的异同A、法律体系与法制体系、法律体系与法制体系 法制体系指法制运转机制和运转环节的全系统，法制体系或法制系统，包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律监督体系等