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1、江 西 师 范 大 学.国际商法地位问题研究国际商法地位问题研究姓名：付勋姓名：付勋学号：学号：09020110160902011016专业：国际经济与贸易专业：国际经济与贸易学科：国际商法学科：国际商法江 西 师 范 大 学 商 学 院二 O 一一年十二月【摘要摘要】 ：国际商法是随着国际商事关系的出现而产生并发展的。从产生之日起，它就是一个独立的法律部门。近代以来，国际商事法律规 范的表现形式出现了多样化、复杂化的发展趋势。当前，应突破 传统法律部门划分方法的局限，确立国际商法独立法律部门地位， 明确其体系结构，将多种多样的法律渊源作为一个整体加以综合 分析，以推动国际商事法律规范的统一，
2、更好地适应国际商事交 往发展的需要。【关键词关键词】：当代 西方国际法 走向 欧洲法 欧陆国际法 美英国际法 一、前言一、前言应当说，国际法并非“西方“的专利。中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例，从“以和为贵“、“先礼后兵“可以看出，中华法系的国际法思想始终是以和平为主旋律的，狭义的战争法即“战中之法“居于次要地位，战争并非目的，而是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受到习惯法的约束。从“两国交兵，不斩来使“、“勿杀无辜“的实践看来，中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争法规则是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏。西方
3、文明从此主导世界，西方的价值观也就成了“主流“的价值观。国际法也就成了“西方“的国际法。在西方法律价值观主导的秩序中，其他法系、包括中华法系的地位一直没有得到应有的承认。 二次世界大战结束后，随着“民族自决权“的觉醒，殖民地国家纷纷走向独立。 第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了“东西“冲突及“南北“矛 盾的整合之后，世界格局出现了巨大的转变，当代国际法也不再聆听一个声音、 遵循一种模式。就连西方的国际法学者也不得不承认，当代国际法已经不完全 是西方的天下。历史不容逆转，时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已 今非夕比，全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际
4、关系，寻找自己的地位。在这样的背景下，也就有必要了解当代西方国际法的 走向。 二、国际法的起源、本质及与国内法的关系二、国际法的起源、本质及与国内法的关系 西方学者看来，当代国际法的雏形可以追溯到古罗马法中的“万民法“， 它是“市民法“的对应物。市民法调整的是罗马人之间的关系，而万民法则调整 罗马人与非罗马人之间的关系。万民法是从罗马的外国人法中发展而来的，其 内容则十分广泛，它大致相当于今天的国际公法、国际贸易法、海商法与国际 民事诉讼法。到公元 15、16 世纪的西班牙鼎盛时期，人们开始采用“民族间的 法“的称呼，德国至今保留了这一提法。到公元 17、18 世纪的法国时代，欧洲 才始采用“
5、国家间的法“这一称谓。到 20 世纪，人们才正式采用“国际公法“术语。上述概念的演变表明，随着国家地位的固化，国家最终取代了民族成了国际关 系的主角。国际法秩序中的构造性原则即主权原则也是将国家作为社会和法制 单元，或者说国家可以建立秩序，而不是将人民、民族、国际组织、超级组织 或者个人作为连接点的。非国家性质的国际法主体、尤其是联合国作为世界和 平的组织虽然具有特殊意义，但它们仍然是以承认国家主权为前提的；这些组织尚不能代替国家的存在。因此，“国际法“的本质就是国家间的法。与国内法 不同，国家不但是国际法的制定者，也是国际法的实践者，换句话说，国家既 是国际法的裁判，又是国际游戏的表演者，这
6、是因为国际法缺少国内法那样的“ 自上而下“的权威，尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代 国际法的主体范围不断扩大，尤其是国际组织作用的增强，个人的国际法地位 提高，但是国际法作为调整国家间关系的法的本质仍然没有变。为此，我们不 能将联合国理解为国家的“家长“，联合国也非“世界国“或者“理想国“，因为即使 联合国宪章也是在国家主权平等原则的基础上产生的。主权平等依然是国际法 的出发点和归属。正因为如此，国际法规范的形成必须以国家间的“合意“为基 础，国际习惯法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话，乃“己所 不欲，勿施于人“也！ 明确了国际法的本质，就不难理解国际法与国内
7、法的关系。由国家主权原则所 决定，“国际法“秩序不能“自动地“在国家内部适用。在当代，已经罕有学者坚 持“一元论“了。“一元论“认为，国际法与国内法秩序是统一的，国际法因此当 然地在国内具有效力。但是，尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。“ 一元论“的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然法思想。神学与自然 法认为，法是某种超然的存在，是神的意志或者自然的法则，因此，神的“法“ 或者自然的“法“当然是统一的，不容凡人分割。相比之下，“二元论“更符合国 际法与国内法关系的本质。多数西方学者也持“二元论“观点。“二元论“认为， 国际法与国内法系统是彼此独立的，因此国际法规范要在国内发生效
8、力必须经 过国家的“认可“或者“指令“。“转化说“就是以二元论为基础的，它是指国家通过 立法将某个国际法规范“转化“为国内法规范，转化以后的国内法规范与原国际 法规范虽然在内容上是相同的，但是分别属于国际法与国内法，彼此的效力范 围仍然是清楚的。 二元论的分歧主要体现在对“强行法“的国内效力的认识上。有学者认为，国内 法的效力级别低于强行法。笔者认为，对这个命题要从两方面分析。首先，对 于什么是强行法，尚未有一个公认的定义，相应地，强行法究竟包括哪些国际 法规范至今是一个谜。如果说国家主权平等属于国际强行法（这大约是没有问 题的） ，那就等于说，没有任何的国际“强行法“能够违背国家主权。即使国
9、际组 织（如联合国）宣布某个国家的法律因为违背强行法而无效，也只能意味着该 国的国内法得不到国际社会的承认，然而在该国内部，该法律仍然是有效的， 除非国家共同体剥夺了该国的立法权与司法管辖权，倘若这样，不就正好违背 了“国家主权平等“这一强行法原则吗？因此，“强行法“不是否定二元论的依据， 不能笼统地认为强行法的效力级别高于国内法。 其次，在研究国际法与国内法关系时，对“国内法“也要作进一步的划分。在国 内法中，宪法是国家的根本法，它不仅是制定一般法律的依据，而且也规定了 其自身与国际法的关系。因此西方学者在考察国际法与国内法的关系是，首先 是研究国际法与宪法的关系。笔者认为，在国内法中，任何
10、国际法规范的效力 均不得高于宪法的效力。换句话说，即使国际强行法也不得对抗宪法。这与宪 法本身是否与强行法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独 立主权，但是国家也不可能置国际共同利益于不顾，因此立法者在确立宪法的 内容时，客观上必须考虑国际法上的一般法律原则，这就是对国家的客观“强制“或者说宪法的客观成分。但是这种客观强制并不是否认宪法权威的依据，原因 在于一旦宪法内容确立下来，即使其个别规范违背国际法，在立法者没有修改 该规范之前，它在国内就是有效的，至于其他国家是否承认，则不影响其国内 效力。例如，我国已经加入世界贸易组织，我国就应当按照世界贸易组织的法 规的要求来完善国内的
11、立法。但是现行的法律在修改之前，它在中国境内仍然 有效的法，人民法院也不得以国内法与世界贸易组织的法律相抵触为由拒绝适 用国内法。当然，中国为此违背自己的国际条约义务所应承担的国际责任则是 另外一回事。不过，正如德国学者所指出，不能过高地估计一元论或者二元论 在实践中的意义，国家在对待国际法规范时，并没有固守某个理论，而是采取 了灵活的态度。 三、当代西方国际法的主题与旋律三、当代西方国际法的主题与旋律 当代国际法调整的内容几乎渗透到一切法律领域，但只要仔细观察，便不 难找到西方国际法的主题：即和平与战争、发展与环境、民主与人权三大主题。 围绕着这三大主题的，则是合作、对话与改革三大主旋律。下
12、面分别介绍。 古往今来，和平乃人类第一要义。国家要谋求长治久安，稳定乃国家的首要职 能。国与国之间何尝不是如此。对当今的“地球村“而言，没有比和平的国际环 境更为重要的了。在人类饱受战争之苦以后，联合国诞生了。联合国宪章开宗 明义，以维护世界和平与确保国际安全为最高目标，宪章明确地禁止使用武力 作为解决国际冲突的手段。国际法对武力的限制可以划分为两个不同的层面。 一方面，国际法中有一些规范完全禁止或者在极为例外的情况下允许使用军事 武力。习惯上人们称之为战争之法,而正确的称呼应当是反战争法。这是因为， 本法律领域的最重要的目的不是赋予国家发动战争的权利，而是限制战争。只 有当反战争法的规则无法
13、阻止武装冲突的时候，战争法的第二个层次，即战中 之法才发挥作用，或者说：在武装冲突已经不能避免的情况下，为了防止冲突 升级带来的恶果，将已经开始的军事行动限制在一定的法律范围内。 而在当代国际法形成之前，盛行的是从中世纪时期的神学发展而来、尤其是以 格劳秀斯为代表的战争法学说。在格劳秀斯看来，只要有正当的依据，为了正 当的目的，采用正当的手段，战争就是合法的。不过，坚持该学说的理论家们 也十分清楚，如何才算正当是很难界定的。因此，到了启蒙运动时期，国际法 便不能再接受这种思想。不过，这一时期的国际法理论仍然摆脱不了过去那种 呆板的战争法理论的束缚。人们虽然不再承认战争权，但是仍然认为战争不受
14、禁止。到了 19 世纪，战中之法学说虽然取得了实质性的发展，然而到第一次世 界大战为止，以战争权为标志的国际战争法仍然是实践的法则。 为了捍卫和平，联合国安理会有权采取强制措施，包括从不具备约束力的停火 建议、和平解决武装冲突的推荐一直到以军事措施强制撤军。尽管允许国家行 使自卫权，但是联合国宪章还是将重点放在联合国自己采取军事行动的职权上。 安理会的这种集体安全机制为维护世界和平作出了贡献。然而，即使有了联合 国与安理会，世界仍然不太平。“冷战“时期，和平是以两个超级大国阵营之间的核威慑为制衡的“冷和“。随着苏联的解体和中欧与东欧的巨变，世界上仅存 一个超级大国。面队这种形势，尤其是“九一一
15、“之后的国际形势，其他的大国 或者集团正在重新审视世界和平格局，其核心就是如何处理与唯一的超级大国 的之间关系，这不能不引起注意。 如果说和平与战争是第一大主题，那么发展与环境则是当代国际法之第二大主 题。殖民国家独立后，在为法律面前主权平等而欢呼时，却又面临另外一个现 实：国家在经济实力面前又是如此的不平等！发展中国家实施经济发展战略也 就顺理成章。不仅如此，发展中国家鲜明地提出了生存权与发展权。由于自然 资源有限、人口的爆增以及工业化过程的加速，工业国家，尤其是发展中国家 面临着严峻的环境问题。环境与资源困扰着经济的发展。虽然国际社会提出了 可持续发展战略，以期待解决环境与发展的矛盾，然而
16、，由于缺少有效的国际 法手段，全球环境问题不但没有得到抑制，而且有加剧的趋势，其中的原因， 除了工业国家不愿意承担更多的环境义务之外，也与发展中国家发展权与环境 权的矛盾有关。总的来说，可持续发展观还仅仅是人们的政治设想而已。 如果说和平与战争、发展与环境属于一切国家共同关注的话题，那么，西方国 家似乎对民主与人权更感兴趣。不可否认，西方国家有着自己的民主观与人权 观。对发展中国家而言，问题不在于要不要民主与人权，而在于要什么样的民 主与人权。而民主与人权的前提与条件更加不能忽视。种“瓜“不一定得“瓜“， 究其原因，乃气候不同也。民主也并非消除贫困的灵丹，这样的教训不是没有。 西方知名学者经过详细的考察和理论认证得出结论认为，俄罗斯以及东欧国家 的民主改革之所以不能算是成功，主要是因为上述国家采取了过于激进的民主 道路，使得国家秩序处于“休克状态，而中国改革开放以来之所以一枝独秀，则 要归功于中国的改革家们实行了渐进的经济与民主改革战略，因此，尽管中国 某些制度的运作不是很良好，但是总的来说却保持了制度的延续性和经济的高 增长。何况即使西方的民主模
