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1、第四章 冲突规范与准据法,与冲突规范有关的基本概念定义、特点、结构、类型、系属公式准据法及其确定,与冲突规范有关的基本概念,一、定义和特点二、结构：范围系属-连结点扶养义务适用被扶养人惯常居所地的法律。侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。,连结点,连结点的分类:客观连结点和主观连结点动态连结点和静态连结点 连结点的软化处理:开放型增加连结点的数量细分同类法律关系将一个法律关系分成几个部分,(1)国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在 地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行
2、交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律； (2)银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律；(3)保险合同，适用保险人营业所所在地的法律；(4)加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律；(5)技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律；(6)工程承包合同，适用工程所在地的法律；,(7)科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的 法律；(8)劳务合同，适用劳务实施地的法律；(9)成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律；(10)代理合同，适用代理人营业所所在地的法律；(11)关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所 在地的法律；(12)动产租赁合同，适用
3、出租人营业所所在地的法律；(13)仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。,三、冲突规范的类型：1、单边冲突规范-规定只适用内国法或只适用外国法（只有一个连结点 ） 最后住所在瑞士的人的继承，由瑞士法律支配德国人之继承，即使在外国有住所，仍依德国法,2、双边冲突规范-存在着适用内国法或外国法两种可能 （只有一个连结点 ） 不动产的法定继承，适用不动产所在地法律侵权依侵权行为地法,3、重叠适用的冲突规范-必须同时适用两国或两国以 上的法律（有两个或两个以上连结点 ）离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之,4、选择适用的冲突规范-在两个或两个以上国家的法律 之间选
4、择适用（有两个或两个 以上连结点 ）（1）任意选择侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律,（2）依次选择扶养义务适用被扶养人惯常居所地的法律。如 果被扶养人依照该法无法得到扶养的，则应适用扶养人与被扶养人的共同本国法。如果被扶养人依第1款第1项或第2项适用的法律无法从扶养人得到扶养的，则适用德国法。,四、系属公式公式化的系属。广泛采用的法律适用原则,几种常见的系属公式,属人法-以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。解决有关人的身份、能力以及亲 属、继承关系方面的法律适用问题。 物之所在地法-以
5、法律关系的标的物所在地作为连结点的系属公式。解决物权、所有权方面的法律适用问题。,行为地法-以法律行为发生地作为连结点的系属公式。 当事人合意选择的法律- 法院地法 -旗国法-最密切联系地法-,准据法及其确定,一、准据法的概念和特点二、准据法的确定及需要解决的问题准据法的确定需要解决的特殊问题-区际法律冲突时际法律冲突先决问题,准据法的确定,民法通则第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。涉外民事关系法律适用法第二条 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。,需要解决的特殊问题-区际法律冲突时际法律冲突先决问题,准据法
6、所属国存在区际法律冲突,问题解决方法- 1、直接根据冲突规范中的连结点因国籍发生的问题日本法例第27条第3款规定：“当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方法律。”,2、根据准据法所属国的区际冲突法应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法 律体系由该外国法确定。波兰国际私法 无区际冲突法时如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。奥地利联邦国际私法规则,A国(多法域国) B国(法院地)醉酒打伤A国 人 侵权适用侵权行为地法,A国(多法域国) B国(法院地)A国人-结婚- B国人结婚适用当事人的本国法,我国,最高人民
7、法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第192条规定：依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。,涉外民事关系法律适用法,第六条 涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。,确定准据法时遇到时际法律冲突,三种情况：第一，法院地国的冲突规范发生了变更第二，构成法院地冲突规范连结点的事实发生了 变化第三，冲突规范所援引的准据法发生变更,连结点发生变化,动态连接点：国籍、住所、居所、物之所在地遗嘱能力适
8、用立遗嘱人的住所地法 婚姻效力适用当事人的本国法 动产物权适用物之所在地法问题的解决,准据法发生变更,殖民地 英国非法平定动乱侵权适用侵权行为地法 立法追认为合法,准据法发生变更,德国 荷兰债务人- -贷款合同-债权人三百万金马克选择德国法为准据法,准据法发生变更,解决方法：法律的溯及力意思自治不同主张,先决问题及其准据法的确定 例一、李伯康房产继承案,李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四
9、层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。,李伯康房产继承案,我国法律：不动产的法定继承适用不动产所在地法。 婚姻效力适用婚姻缔结地法假设美国有区际冲突法规定：1、婚姻效力适用婚姻缔结地法，或2、婚姻效力适用当事人结婚时住所地法,例二：假设,A国 中国(法院地)A国夫妻 在中国登记结婚丈夫死亡 在中国留有动产本案要解决遗产由何人继承继承问题但是首先要解决A国夫妻的婚姻是否有效婚姻效力问题,例
10、二： 相关国家的法律规定,A国 中国(法院地) 动产继承适用被继承人死亡时的住所地法婚姻效力适用 婚姻效力适用婚姻举行地法 当事人本国法宗教形式 登记方式,先决问题及其准据法的确定,先决问题-相对于主要问题，在解决主要问题时须 首先解决的问题国际私法（冲突法）所研究的先决问题-其构成要件由此产生的准据法确定问题其准据法确定的两种主张,先决问题 例三：事实,以色列 加拿大(法院地)第二次结婚住所地 第二次结婚无效诉讼 匈牙利 意大利离婚时的住所地 离婚地 根据犹太非 不承认其离婚 司法方式离婚,先决问题 例三：有关国家的法律规定,以色列 加拿大(法院地)妇女的结婚能力适用其 结婚时的住所地法离婚
11、适用当事人 离婚适用当事人离婚时本国法 的住所地法,先决问题 其准据法的确定,其准据法确定的两种主张法院地冲突法主要问题准据法所属国冲突法视具体情况,问题讨论 事实：,巴基斯坦 中国（法院地）被继承人的本国 其死亡时的住所地被继承人与其 遗产所在地 两个妻子的婚姻举行地其两个巴基斯坦妻子和一个中国养子提起继承诉讼中国养子称被继承人与其两个妻子的婚姻不符合中国法律一夫一妻制的规定，因此无效 两个巴基斯坦妻子称其与被继承人的婚姻符合巴基斯坦一夫多妻制的规定，因此有效,问题讨论 有关法律规定：,巴基斯坦 中国（法院地）继承问题 动产适用被继承人死亡时的住所地法不动产适用物之所在地法婚姻效力问题 适用
12、当事人的本国法 适用婚姻举行地法 一夫多妻 一夫一妻,实体问题与程序问题,程序问题适用法院地法-国际私法的一般原则 普通法系国家-实体问题和程序问题区分弹性处理法律适用问题具体问题有：时效、证据、救济方法及损害赔偿、推定等,实体问题与程序问题 时效,A州 B州（法院地） 原告使用砂轮 砂轮制造公司爆裂致死 时效：两年 时效：一年诉讼理由 基于普通法 基于成文法 时效肯定的辩护 其规定权利要求 的时效期,实体问题与程序问题 证据,A州 （法院地） B州A州人（原告）驾车 与B州驾车人（被告）在B州相撞证明存在原告共同过失（由谁举证）是否实质上影响案件的后果,实体问题与程序问题 证据,A州 B州（法院地） 原告游览车列车员 被告铁路公司 因被告过失在此工 作时受伤 法律：本身有过失可 法律：本身有过失 可获赔偿，被告举证 不可获赔偿，原告 举证,实体问题与程序问题 救济方法及损害赔偿,A州 （法院地） B州原告 空难发生地损害赔偿无限制 15000美元限制,实体问题与程序问题 推定,不可反驳的法律推定-实体规则如同时死亡或年长者先死的推定可反驳的法律推定-程序或实体规则如关于生育和不生育的推定,涉外民事关系法律适用法,第七条 诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。,
