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1、混合法系苏格兰法律的移植 一、苏格兰地区法律渊源 （一）封建法制时期（1018- 1329) （二）“黑色时代”下的法制(1329-1532) （三）接受罗马法时期（1532-拿破仑战争） （四）现代法制时期（1800-今）二、苏格兰法律移植 （一）对罗马法的继受 （二）英国法对苏格兰法的改造 三、混合法系苏格兰法的特征 四、苏格兰法所体现的大陆法和英国法的冲突 （以信托制和浮动负担为例） 五、冲突的原因与借鉴,混合法系概念,理论界关于混合法系的概念并未达成统一的定义，根据西方学者的研究成果，我们可以从广义和狭义两个层面对混合法系进行初步界定。从广义上讲，混合法系是指由两个或两个以上法律传统或
2、法系的成分所构成的法律体系;从狭义上讲，则专指由民法法系和普通法法系混合构成的法律体系。西方学者在探讨混合法系的理论问题时往往使用狭义概念，而很少使用广义概念。,一、苏格兰地区法律渊源,（一）封建法制时期（1018- 1329),自从公元1018年卡罕之役胜利后，苏格兰地区形成一个独立的封建土国。这时期，从英国引入了封建制，这对苏格兰地区的土地所有制产生了巨大的影响，同时罗马的天主教会法对苏格兰地的影响也颇大，现今苏格兰的家庭法就保有些罗马天主教会法的精神和规定,（二）“黑色时代”下的法制(1329-1532),1932年Robert国土去世后，苏格兰进入个内讧和衰弱的“黑色时期”。然而这段时
3、期却是苏格兰和法国形成长达两个世纪之久的老联盟(Auld Alliance)。正是因为有这段时期以及稍后文艺复兴时期接受法国的影响，苏格兰地区的法律体系呈现出大陆民法法系的特点。也是在这时期，苏格兰建立的议会制，1532年苏格兰的民事法庭（court of session形成。,（三）接受罗马法时期（1532-拿破仑战争）,苏格兰的学者、律师从欧洲大陆学成归来，他们将罗马法的系统、原则和技术植入了苏格兰的法律体系中，成为司法裁判的依据。在这个阶段的后期，特别是1707年后苏格兰和英格兰正式合并，苏格兰取消了其自己的议会，甚至民事案件的最高审判只能在英国威斯敏斯特议会听审，苏格兰开始接受英国普通
4、法判例的深切影响。,（四）现代法制时期（1800-今）,英国的司法判例和法案继续深刻的影响着苏格兰，特别是在商法、劳动法、行政法领域。自1973年英国加入欧共体后，欧盟法律在苏格兰成为重要的法律渊源。,二、苏格兰法律移植,（一）对罗马法的继受,1、法律教育 第一、留学潮的博兴和持续，从15世纪到16世纪，前期主要以法国的大学为主，后期去尼德兰。 第二国内法律教育的发展 2、最高民事法院的贡献 3、罗马法对苏格兰法的影响,（二）英国法对苏格兰法的改造,1、英苏合并条约 2、英国法对苏格兰法的影响,三、混合法系苏格兰法的特征,第一，法的结构。苏格兰的部门法体系、法律家对基本法律概念、法律原则的偏好
5、以及“权利之法”的观念都反映出大陆法传统的主导地位，但在实践中受到英国法的削弱，最显著的标志是苏格兰缺乏独立的商法。,第二，法律渊源。以判例法和1707年后英美式的制定法及其解释说明英美法的影响占据优势，但先例原则的宽松、1707年前的制定法及其解释以及作为法律渊源之学说的残余一一经典法律著述一一都体现了大陆法的影响。,第三，司法制度。就法院而言，英美式一元化法院组织与大陆式整体主义特征并存;就诉讼程序而言，无论在形式上还是理念上都兼具英美法和大陆法的成分，证据法亦兼有两者特征;就法律职业而言，律师作为法律职业之母和本身严格的两分结构都符合英国法传统，但大学作为培养法律职业者的温床，法律家代表
6、是人文化、学术化的高级律师，这些却与大陆国家一致。,四、苏格兰法所体现的大陆法和英国法的冲突 （以信托制和浮动负担为例）,信托起源于苏格兰本土，十九世纪以后通过在许多具体原则和规则上吸收借鉴英国法而得以完善，但其理论基础始终是大陆法的，尽管某些英国法规则与大陆法理念不无冲突，但苏格兰通过严格限制这些规则的适用范围尽量消解了这种矛盾，如明确慈善信托、推定信托、归复信托等的概念和适用范围等等，总体上英国法的制度规则与大陆法的理念基础结合较好。,浮动负担是只有公司法人才能设立的衡平法上的担保，它是公司为了担保特定债权，在其全部或部分财产上设定的一种财产负担，包括公司未来取得的财产，但是，公司仍然可以
7、正常地使用和处分这些财产，第三人购买这些财产后，这些财产就自动脱离担保，而第三人支付的对价就成为公司财产而进入担保范围。,苏格兰对浮动负担的移植有得有失,得：一是指苏格兰作为浮动负担的第一个立法者，确实对其成文化作出了突出的贡献，虽然“非但尽得英国法之精髓，甚且有青出于蓝之势”未免言之过甚，但“明晰确定，易于摄取”倒也大致不差 二是浮动负担在实践中也颇有效用，在相当程度上弥补了苏格兰原有担保体系的不足，适应了现代民法国家担保法的发展趋势。,失：浮动负担本是英国衡平法的产物，其理念和特性与民法法系的基本原理格格不入，苏格兰法律界却受实用主义的主导和商业利益的驱使，在毫无理论准备的情况下，匆匆忙忙
8、引入这一制度，结果屡经修改却始终难以解决浮动负担权利的性质问题，自然也谈不上将浮动负担完全纳入原有的私法体系。因此，虽然浮动负担在苏格兰发挥了很大效用，但却是以牺牲私法的一致性、损害其理论基础而达到的;更重要的是，一个普通法主导的终审法院(上院)的存在，使得两者潜在的矛盾危险莫测，因为上院总是习惯十用英国法的思维来解决这些矛屑，从而导致英国法理念对苏格兰私法基础的直接冲击，,五、冲突的原因与借鉴,Cooper(苏格兰法律传统),从十二个方面来说，我们确定无疑是独立的民族第十，我们独特的法律，它基于罗马法，不像英格兰那么技术化，还有我们独立的法院。无论在苏格兰还是在国外，苏格兰法律传统都是一件值得骄傲的东西，苏格兰民众应当更多地意识到这个事实。它是完全意义上的、典型的、苏格兰精神的产物，我国历史上一些最伟大的人物被它所吸引，热忱地为它服务这是一条真理，法律是民族精神的反映，只要苏格兰人还意识到他们是一个民族，他们就必然保持着他们的法律。”,
