《法学导论》

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1、法学导论,xxx博士,学习参考书,1.张文显主编法理学，高等教育出版社2003年版； 2.孙国华、朱景文主编：法理学教程，中国人民大学出版社2004年版； 3.沈宗灵：法理学高等教育出版社2004年版； 4.沈宗灵：现代西方法理学，北京大学出版社1991年版； 5.周旺生：法理学，人民法院出版社2002年； 6.葛洪义主编：法理学，中国政法大学出版社2002年。,第一章 导言,一、法学导论的概念法学导论是从宏观上概括论述法和法学基本概念、基本问题。对法和法学的学习和研究具有指引和指导意义的法学入门课程。它对法和法学的学习与研究都具有引导和指导的意义。二、法学导论的地位1、法学导论作为法学教育的

2、入门或基础课程，具有自己独立的存在意义和特别价值，其地位不可取代的。2、法学导论对法学各个学科，是一种引导和指导的关系，任何法学学科都需要法学导论的入门先导和学科先导。,三、学习法学导论的意义1、学习法学导论，将学习法学的基础知识；2、学习法学导论，也是宏观把握法学学科的需要；3、学习法学导论，还是法学研究的理论准备；4、学习法学导论，更是法律实践的知识要求。,上篇 法,第二章 法与法律 第三章 法律体系 第四章 法律要素 第五章 法律形式与效力 第六章 法与其他社会现象 第七章 法的发展 第八章 法系 第九章 法律方法 第十章 法律关系 第十一章 法的创制 第十二章 法的实施 第十三章 法律

3、行为 第十四章 法律责任 第十五章 法制与法治,第二章 法与法律,第一节 法与法律的含义 第二节 法的基本属性 第三节 法的本质,第一节 法与法律的含义,一、法的词源“法”在中国古代，被写作“灋”。说文解字对其解释为：“法，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者，去之，从去。”可见，在中国古代“法”是与“刑”相等同的。古体“灋”由水、廌、去三部分构成。其中的“水”旁意味着“平之若水”，即像水一样公平；廌，独角兽，中国古代传说中的神兽，它能够明断人间的是非曲直。在原始时代，人们发生了纠纷，就由它来裁断。看它用其角去触谁，谁被其触，谁就会被认为败诉了，就是没有道理的“不直者”。“去”，据考证，其本

4、义为出走、离开，后引申为去除、驱除等惩罚的意义。综观中国古体“灋”的含义有裁判人间纠纷，惩办人间邪恶，维护人间公正的三重寓意，其中体现了中国古人对法律的认知与期待。,在西方，拉丁文表示“法”的单词主要为“lex”和“jus”。“lex”一般是指比较具体的立法；“jus”指的则是具有正义、公平等抽象意义的法。在英文中，表示“法”的单词为“law”或者“justice”等。“law”,区分不同的场合与需要表示为a law, the law 或者“laws”等；“justice”则既有法律的含义，也有公平正义的含义。乌尔比安在法学阶梯开篇就说，对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解“法”（jus）

5、的称谓从何而来。它来自于正义（justita）。实际上（正如塞尔苏所巧妙定义的那样）法是善良和公正的艺术。在德语、法语、俄语、意大利语、西班牙语等各种语言中，都有关于法的单词。在绝大多数的单词中，都同时包含着法、公平、正义或者权利等含义，或者与公平正义的含义相关联。,二、法的定义与形态 法是由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，由国家强制力保证实施的社会行为规范及其总称，以及包含相应社会行为规范的规范性文件。 法有不同的表现形态。具体地说，法是以制度、观念和现实三种形态表现出来并存在着的。1、制度法，作为制度形态的法，是法最基本的存在与表现形态。2、观念法，作为观念形态的法，是在人们思想

6、意识中存在的法。3、现实法，作为事实形态的法，它是存在于社会现实之中的。,三、法与法律的区别 “法”与“法律”既有着重要的区别，又经常被混用。 一般地说，“法”是由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，由国家强制力保证实施的人的社会行为规则的总称。 “法律”则有广义和狭义的概念分别：1、广义上的法律，也就是法的含义，或者可以换句话说，法即是广义上的法律。在我国目前，全国人民代表大会及其常委会，国务院及其各部委，省级地方人民代表大会及其常委会，省级地方人民政府等所制定的法律、法规、规章，都属于广义的法律的范畴，都可以统称为法。在这个意义上讲,“法”与“法律”是完全等同而被相互混用的。人们常说

7、的，“法”就是“法律”，“法律”就是“法”，也就是在这个意义上使用的概念。 2、狭义上的法律则不同于法。狭义上的法律特指拥有国家立法权的国家机关国家立法机关依照法定职权和程序制定的行为规范，以及相应规范性法律文件的总称。,第二节 法的基本属性,一、法的特殊规范性 法是一种特殊的社会规范，是与同为社会规范的道德、习惯、教规等相对而言的。1、法的规范性，是指法所具有的能够指引人们行为，并作为人们行为的评价标准的属性。2、法的概括性，是指法具有的能为一般人的行为提供一个模式、标准的属性。3、法的可预测性，是指人们可以依据法的规定来得知国家对自己和他人的行为所持有的态度。,二、法的国家意志性法的国家意

8、志性主要表现在法是由国家制定或认可的。制定和认可是法律得以产生的两种途径或者方式。制定和认可都是特定的国家机关以国家的名义进行的。1、法的制定，是指享有立法权的国家机关依照法定职权和程序，创制新的法律规范，修改或废止现有法律规范的活动。2、法的认可，则是指依法享有立法权的国家机关依照法定的职权和程序，将已经存在的社会规则宣布为法律，赋予其法律效力的活动。,三、法的明确公开性明确公开性是法的基本属性，也是法律与其他社会规范的区别之一。1、法必须是明确的。法的明确性是其被准确理解和切实实施的前提。法律的明确性必须反对模糊。如果法律是模糊的，就必然会导致理解的困难，同时也会导致实施上的困惑。2、法的

9、公开性是指，法是在事前对公众发布的。一是体现在它的事前性上。二是体现在它的公众性上，法必须是对公众公开的，而不是对公众保密的。,四、法的国家强制性法的国家强制性，是指法是由国家强制力保证实施的。 法的强制性具有潜在的隐性存在与现实的显性存在两种情形。,五、法的普遍约束性法的普遍约束性也被称为法的普遍拘束力。它是指法律在一定国家权力所辖的范围内总是普遍有效的，对全体社会成员都具有拘束作用。,第三节 法的本质,一、法的意志主体 从人类社会法律的历史发展来看，法的意志不过或者是统治阶级意志或者是人民意志而已。1、在阶级对立的社会之中，法是统治阶级意志的体现。2、在社会主义社会之中，法是人民意志的体现

10、。,二、法是规范化的国家意志1、法是一种独特的国家意志，国家意志是法必要的表现形式。2、法是规范化的国家意志。3、法作为国家意志，主要体现在：一是法由国家制定或认可，二是法以国家的名义存在，三是法由国家的强制力保障实施。,三、法最终决定于社会的物质生活条件法是统治阶级或人民的意志体现，是一种规范化的国家意志，这些都不是法的最终决定因素。法最终决定于社会的物质生活条件。 所谓社会物质生活条件是指在特定社会中人们所赖以生存的各种物质条件。它包括地理环境、人口状况、生产力发展水平等物质因素。地理环境对于法的决定作用是十分重大的。,第三章 法律体系,第一节 法律体系与法律部门 第二节 法律部门的划分

11、第三节 主要法律部门 第四节 法律体系的建构,第一节 法律体系与法律部门,一、法律体系是法律部门构成的统一整体法律部门的划分状况决定于法律调整的对象社会关系的性质，决定于相应的法律调整方法，以及各类法律和法律调整方法的结构状态。一般说来，法律部门是构成法律体系的基本元素，是法律体系的组成部分。,二、法律体系由一国现行法律部门所构成1、法律体系是由一国内部的法律部门所构成的。2、法律体系是由一国现行法律的各个部门构成的。,第二节 法律部门的划分,一、法律部门划分的依据 我国法学界对于法律部门的划分有着不同的见解。一般认为应该以法律调整的对象社会关系的性质作为主要标准，并辅之以法律调整方法作为次要

12、标准来划分法律部门。 法律所调整的社会关系，是法律调整的对象。社会关系的不同性质决定了相应法律的不同性质。社会关系是多元的，不同的社会关系由不同的法律法规来调整。调整同类社会关系的法律法规就构成了一个相对独立的法律部门。,法律调整方法是法律部门划分的次要方法和辅助手段。法律调整方法也是划分法律部门的重要根据。仅仅根据法律调整对象来划分法律部门，可能会遇到相应社会关系多重性质的问题。社会关系的多重属性决定了它们需要多方面的法律调整。调整相关社会关系的法律法规如何归类的认识就不是绝对的，不同的认识主体可能有不同的见解。1、在英国法系国家，法律被划分为普通法和衡平法。衡平法包含的是一系列重要的法律原

13、则。普通法系国家的法律体系则包括物权法、债权法、侵权法、继承权法等法律部门。2、在大陆法系国家，法律体系中包括公法和私法两大法律部门。公法包含着宪法、刑法、行政法等，私法则包含民法、商法、婚姻法、家庭法等。,二、法律部门划分的相关因素1、法律部门的划分要注意各个法律部门中法律法规的数量问题。 2、法律部门的划分中要注意到人们对法律部门的归类习惯。 3、法律部门的划分中还要注意到法律部门的发展趋势。,第三节 主要法律部门,一、宪法部门 二、民法商法部门 三、行政法部门 四、经济法部门 五、社会法部门 六、刑法部门 七、刑诉法与非诉讼程序法部门 八、婚姻法部门 九、环境保护法与自然资源法部门 十、

14、军事法部门,第四节 法律体系的建构,法律体系的建构是一种自觉的法制建设行为，它是通过一系列的立法活动来实现的。 1993年，我国提出了建立适应社会主义市场经济的法律体系的目标。中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定指出，要遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法律、刑事法律、有关国家机构和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济的法律体系。 1997年，我国更加明确地提出，要加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。 1997年，中国共产党的第十五次全国代表大会明确提出，要“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特

15、色社会主义法律体系”。在中国特色社会主义法律体系建立之后，还需要为建立完备的社会主义法律体系而努力。,一、法律体系的完备目标 何谓完备的法律体系，是一个有不同认识的问题。我国法学界具有代表性的学术观点认为，我国法律体系应当是内容完备、结构严密、内部协调、形式统一的整体。李步云：走向法治，湖南人民出版社1998年版，第539541页。 在总体上，完备的法律体系应该是：1、内容上完备2、结构上科学3、形式上规范4、价值上公正,二、我国法律体系的中国特色 我们所要建构的法律体系，是中国特色的法律体系。这个法律体系的中国特色应该有其特定依据与内涵和外延，而不是随意的标签。1、中国特色的基本依据：首先，

16、中国法律体系应该以中国国情为特色基础。 其次，中国法律体系应以中国传统为历史前提。再次，中国法律体系应当以中国现实为客观依据。2、中国特色的基本内容：其一，成文法典是法律体系的制度基础。其二，实现和谐是法律体系的社会目标。其三，以人为本是法律体系的价值归宿。其四，党的领导是法律体系的立法保障。,第四章 法律要素,第一节 法律要素与法律规范 第二节 法律规范的逻辑结构 第三节 法律规范的种类,第一节 法律要素与法律规范,一、法律要素的基本内容 法律要素也可以称为法的要素。法是由多个元素构成的，甚至是由多个要素构成的。法的必不可少的构成元素即是法的要素。一般认为法的构成要素包括四个方面，即法律规范、法律概念、法律原则以及法律技术性规定。参见张文显主编：法理学,北京大学出版社2003年版，第32页。,1、法律规范 法律规范也称为法律规则。它是规定权利、义务及其法律后果的规则。法律规则是构成法律的最基本、最普遍的元素，在所有的构成元素中具有核心的地位。由于法律规则在法中居于核心的独特地位和作用，以至于人们在总体上直接将法或法律解释为法律规则或法律规范的总称。,