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1、商品房销售纠纷分析及新预售合同示范文本重点问题解读,二一五年六月 曾婷,目 录一、商品房预销售纠纷类型分析二、新版本商品房预销售合同重点问题解读,第一部分 商品房买卖合同纠纷,（一）总体特点 1、案件增量大，结案标的额增量大。 2、容易引发社会影响大的群体性诉讼。 3、纠纷调解率低。 4、鉴定项目多，结案周期长。,（二）纠纷形成原因 1、商品房预售、预售许可和房产测绘之间衔接脱节 1）基础数据不规范导致三者衔接出现漏洞。 实践案例：房屋没有追踪管理到户，导致虚增房源楼盘表数据表述不规范，管理混乱，重复房源2）房产测绘中涉及的两个国家技术标准冲突的问题,2、商品房买卖合同的约定简单或不明。3、宏
2、观经济因素对交易价格产生分歧。4、立法模糊或立法冲突导致合同履行产生争议。5、购房人维权意识日益增强。,（三）商品房买卖纠纷的类型,第二部分 新版本商品房预销售合同重点问题解读,一、格式条款与示范文本的区分格式条款也称格式合同。依据合同法第39条，格式条款是指由乙方当事人为了反复使用而预先制定的，并由不特定的第三人接受的，在订立合同时无须与对方协商的条款。格式条款具有以下特点：1、格式条款是由一方为了反复使用而预先制定的。2、格式条款是一方为不特定的相对人预先制定的。3、格式条款的内容具有定型化的特点。4、相对人在订约中居于附从地位。,格式条款与示范合同的区别。 所谓示范合同，是指根据法规和惯
3、例而确定的具有示范作用的文件。在我国，房屋的买卖、租赁、建筑等许多行业正在逐渐推行各类示范合同。示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生各类纠纷具有一定作用。但由于示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，因此它不是格式条款。格式条款是固定的、不能修改的，而示范合同只是订约的参考，因此是可以协商修改的。当然，一个合同中可能存在两种条款，即格式条款和一般合同条款，确定合同条款是否属于格式条款关键是看这些条款是否定型化、是否不能与对方协商。,格式条款无效： 合同法第40条规定：“格式条
4、款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”,二、合同的形式 合同形式是当事人合意的外在表现方式，是合同内容的载体。 合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 合同的约定形式和法定形式 1、合同约定形式，是指当事人在合同中特别约定要采取某种形式合同才能成立或生效。例如当事人约定合同自办理公证时生效。在约定情况下，合同的形式是当事人合意的产物。当事人通常是将合同的形式作为限制合同成立和生
5、效的一种方式，其目的在于通过这种特殊形式的要求，进一步明确双方的合意内容或者,强化书面形式的证据效力。 2、法定形式，是指法律对于合同订约方式和特殊形式要件所作的规定。合同的法定形式大都属于法律的强制性规范，不能由当事人通过协议而任意予以排除，也不得通过协议加以变更。 合同的法定形式尽管是法律的一种强行性规范，但违反它并不当然导致合同无效。在法律无特别规定的情况下，违反法定形式的要求只是导致当事人缺乏足够的证据证明合同的存在及合同内容。当然，某些时候，法律从维护社会公共秩序的角度考虑，要求当事人必须采用某种特殊的形式，如果违反，则合同无效。,合同法第10条，合同的形式可以分为书面形式、口头形式
6、和其他形式。 1、书面形式，即以文字等有形的表现形式订立合同的形式。 书面形式包括以下三种： （1）合同书。合同法第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 （2）信件。合同法中所称的信件不同于一般的书信，表现在该信件要载有合同的条款，能够用来作为证明合同关系和合同内容的凭据。合同法第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”所谓签订确认书，实际上是最终作出承诺。,（3）数据电文。根据合同法第11条规定，数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)属于合同的书面形式。 电
7、子签名法第2条第2款规定：“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”同法第3条规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。 当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。 前款规定不适用下列文书： （一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；,（二）涉及土地、房屋等不动产权益转让的； （三）涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的； （四）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。”2、口头形式：口头形式在实践中运用得比较广泛，一般即时结清
8、的买卖、服务和消费合同大都采取口头形式订立。3、其他形式：如推定形式（也称默示形式）。推定形式是当事人未用语言、文字表达其意思表示，而是仅用行为向对方为要约，对方通过一定的行为作出承诺，从而使合同成立。,三、新版本预售示范合同的主要问题 （一）示范文本的法律地位与适用范围 1、示范文本的适用具有一定的强制性 区分两个层面：一个层面为，是否必须适用示范文本，对此目前没有法律规定，只能是提倡和引导。 另一个层面是，在选择适用文本后，则受文本条款拘束，不能随意排除或废止。 2、适用的范围 （1）商品房现售如何适用新示范文本 （2）二手房（不适用） （3）经济适用住房等保障性住房及车（库）位等特殊房屋
9、的买卖，也可参照。,（二）合同修订解决的十大问题 1、强化信息披露：如不利因素告知 2、进一步明晰具体交付条件，增加房屋查验环节 3、对商品房质量进行归纳分类，增加质量担保条款 4、增加对抵押房产转移的条款 5、增加预售资金监管条款 6、明确合同解除情况下的违约金计算方式 7、进一步细化合同备案和房屋登记的约定 8、规范销售、使用行为，增加共有权益约定 9、增加买受人信息保护 10、进一步明晰送达方式的约定。,（三）合同主要内容说明 1、第一章 合同当事人,负责人,委托代理人,委托销售经纪机构,法定代理人,委托代理人,（2）几个实践问题限制民事行为能力人、无民事行为能力人签订合同的问题共有约定
10、问题包销和代销问题,联建问题 合作开发房地产：指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产。 特点： A至少一方具有房地产开发经营资质，否则合同无效 B未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。,识别名为合作开发，实为转让、借款、租赁等 A提供土地使用权的一方不承担经营风险，只收取固定利益的，应认定为土地使用权转让。 B合作合同约定提供资金的一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖。 C合作合同约定提供资金的一方不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。
11、D合作合同约定提供资金的一方不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁。,营业执照的适用A 法定记载事项不全B 法定记载事项发生变动，未变更营业执照破产主体办理登记A 破产管理人不具有房屋登记为权利人的资格B 要件：身份证明和资产处置方案特殊情形下的身份证明材料使用,2、第二章 商品房基本情况 （1）如实披露规划指标：第一条中规划容积率、绿地率 案例一： 区分不同功能区域验收同一基本单元 案例二：利用测量技术标准规避房屋面积限制政策（2）集中明示预售商品房涉及的相关单位：第二条中对于勘察、监理、设计、施工、测绘、装修、物业服务等要求予以明示,（3）明确预售商品房的客观状
12、况：第三、四条 房屋位置：楼栋、房号、规划总平图 房屋用途：规划用途 房屋层数 房屋阳台：阳台与面积计算问题、户型平面图 房屋预测面积公示 房屋共用部位、公用设施构成 （4）增加对抵押房产转移的条款：第五条 抵押权人同意该商品房转让的证明和抵押相关约定 （5）房屋权利承诺 一房二卖、查封等限制和违约责任,3、第三章 商品房价款：第八、九、十条 （1）司法实践中处理因国家调控政策影响贷款取得的几类方式： 纯粹因受限贷、限购、禁购等调控政策的直接影响，合同确实无法继续履行的，不属于“不可抗力”，一般应认定属于商品房买卖合同解释第4、23条规定的“不可归责于当事人双方的事由”。当事人据此请求解除合同
13、的，可予以支持。 调控政策实施前订立的合同并未明确约定以按揭贷款方式付款，现买受人以其因受限贷政策影响而无法继续履行为由，请求解除合同的，一般不予支持,调控政策实施前订立的合同约定以按揭贷款方式付款，现买受人举证证明其确因首付款比例提高、不能办理按揭贷款等导致无法继续履行，而请求解除合同的，可予以支持；出卖人应当将收受的购房款或者定金返还买受人。出卖人请求买受人承担其为订立合同而实际发生的费用等合理损失的，可酌情予以支持。调控政策实施前订立的合同确因限购、禁购政策而导致无法继续履行的，当事人均可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款或者定金返还买受人。出卖人起诉或反诉请求买受人继续履行合同、
14、承担违约责任或适用定金罚则的，不予支持；但出卖人请求买受人承担其为订立合同而实际发生的费用等合理损失的，可酌情予以支持。,调控政策实施前订立的合同在限贷政策实施后，买受人既未按约履行也未提出解约，经出卖人催告后仍未在合理期限内履行或提出解约，出卖人请求继续履行合同或解除合同，并由买受人承担违约责任的，应予以支持。,（2）定金定性：属于成约定金 （3）预售款监管条款：第十一条 实践问题：合同约定的监管机构能否变更4、第四章：规划、设计变更 （1）商品房销售后，出卖人不擅自变更规划、设计。 规划变更：容积率、绿地率等指标的变化 设计变化：户型、空间尺寸、结构形式、朝向变化,5、第五章 面积差异处理
15、 （1）原示范文本中的本条款内容与商品房销售管理办法中面积差异处理有关规定的内容基本一致。经过多年的商品房买卖活动实践，此次修订时对“套内建筑面积”、“建筑面积”和按基本单元计价三类主要面积差异的处理方式做了更为细致约定；为更好的解决争议，本条明确了利息的起算点及利率标准。,6、第六章交付条件和交付手续 （1）交付条件存在的问题 验收合格的立法冲突 建筑法、建设工程质量管理条例、房地产开发经营管理条例、建设部颁布的房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法、住房和城乡建设部颁布的房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定对验收的不同规定 修订时对于交付条件的争议 交付的具体文本竣工证明、实测报
16、告 住宅：住宅使用说明书、住宅质量保证书、住宅工程质量分户验收结果表,（2）基础设施设备交付 明确了水电气热等基础设施在交付时所应具备的正常使用条件，并办理开通手续、承担相应费用的义务方。 电话、电视、宽带网络开通与否的责任不在预售人 分别设置了违约责任，对于“需达到使用条件”的必需设施承担逾期交付责任，对于“交付时线路敷设到户”的，出卖人只承担一般违约责任，提示双方约定违约赔偿金额。（3）公共服务及其他配套设施（以建设工程规划许可为准） 幼儿园、医疗卫生用房、学校的权属争议 车位、车库 违约金,（4）交付程序的重大变化 核实买受人身份； 查验房屋状况； A增加查验房屋环节，将诸如门窗翘裂、五金件损坏及管道堵塞等“可及时修复类的质量问题”是否修复完好，做为买受人是否同意商品房交付的条件之一。 B 依据相关法规，总结归纳了实践中的纠纷案例，对 屋面、墙面、地面渗漏或开裂，管道堵塞，门窗翘裂、五金件损坏，灯具、电器等电气设备不能正常使用等“可及时修复类的质量问题” 进行了列举。 C明确合同当事人的义务应当由当事人完成，在合同或补充协议没有事前约定的情况下，不应由合同以外的其他第三方来履行合同义务。 确认房屋建筑面积及相关费用结算； 办理房屋占有、使用的交接手续。,
