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1、论假冒伪劣之根源和对策上摘要：民法通则颁布以前，中国无产品责任制度，时下，该法律制度规定在具有公法性质的产品质量法及散见在其他法律、法规中。编著民法典时，应将严格产品责任法的规定从产品质量法中分离出来，编入民法典侵权行为篇。其内容为：产品定义、责任原则、免责事由、缺陷定义、连带责任、赔偿范围、请求权的时效限制等。 关键词产品 产品质量法 产品责任法 民法典 假冒伪劣一、引言中国在改革开放前长期实行权力高度集中的行政经济体制，限制商品的生产和交换，社会生活中长期存在的问题是消费品短缺，消费者保护不可能受到重视。1979 年至 1982 年的民法草案一至四稿，均未对严格产品责任作任何规定。1985
2、 年前的民法著作，完全没有涉及产品缺陷致人损害的侵权责任问题。中国自 1979 年开始实行经济体制改革和对外开放的政策，逐步转向市场经济，至 80 年代中期，发生了损害消费者利益的严重社会问题。相继发生啤酒瓶爆炸、电视机显像管喷火、燃气热水器泄漏、化妆品毁容、食品中毒等致消费者伤害、死亡的事件，甚至发现生产、贩卖假药、假酒和有毒食品等严重危害消费者生命财产安全的犯罪活动。在这种背景下，民法通则的起草人接受学者建议，参考美国严格产品责任法和欧共体产品责任指令(以下简称 EC 指令)，规定了民法通则第 122 条，对产品制造者和销售者课以严格责任。二、民法通则第 122 条民法通则第 122 条规
3、定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”本条之立法本意，在于使产品制造者承担严格责任。但因条文中未使用严格产品责任法上通用的“缺陷”概念，而使用“产品质量不合格”一语，容易与合同法上的“瑕疵”概念相混淆，进而导致学者间关于本条制造者所负责任的性质发生解释上的对立意见：其一，过失责任说;1其二，“视为有过错的侵权责任”说;2其三，严格责任说。3以上争论无疑影响本条的正确适用。三、产品质量法的制定和修改(一) 改革开放初期的行政法规1.工业企业全面质量管理暂行办法中国改革开放的实质是
4、发展市场经济，因此产品质量问题逐渐受到重视。1980 年 3 月 10日国家经济委员会公布工业企业全面质量管理暂行办法(以下简称暂行办法)：包括总则、产品质量计划、设计试制过程的质量管理、生产过程的质量管理、使用过程的质量管理、质量管理体系、教育培训、奖惩、附则共 10 章 33 条。暂行办法的制定者，企图通过实行产品质量计划和推行全面质量管理，提高工业产品质量。规定对产品质量低劣的企业，采取限制改正、停产整顿、减发企业领导干部工资、停发职工奖金，对重大质量事故，要追究领导责任，对直接责任者，给予批评和处分。完全未涉及对因缺陷产品受害的消费者的救济问题。上述情况说明中国政府在推行改革开放政策的
5、初期，突然面临产品质量问题，缺乏心理准备和理论准备，仍企图运用计划经济的老办法予以应付。而这些老办法，面对 80 年代中期以假冒伪劣为特色的严重社会问题，很难发挥什么作用。2.工业产品质量责任条例暂行办法属于部委规章，其效力很低，所起的作用有限。因此，国务院于 1986 年 4月 5 日发布工业产品质量责任条例(以下简称条例)。包括：总则、产品生产企业的质量责任、产品储运企业的质量责任、产品经销企业的质量责任、产品质量的监督管理、产品质量责任争议的处理、罚则、附则共 8 章 31 条。第 1 条规定立法目的为了明确工业产品质量责任，维护用户和消费者的合法权益，保障有计划的商品经济健康发展。第
6、2 条规定“产品质量责任”，是指因产品质量不符合国家法规、质量标准和合同规定的要求，给用户和消费者造成损失后应承担的责任。此产品质量责任概念，是中国的创造，实际上包括三种法律责任：行政责任;民事责任;刑事责任。所谓行政责任，见该条例罚则：对企业限期整顿、责令停产、转产、撤销生产许可证、吊销营业执照、扣发企业负责人和职工工资、奖金等行政处分。所谓刑事责任，指第26 条规定：由于产品的质量责任，造成用户和消费者人身伤亡、财产损失，触犯刑律的，依法追究刑事责任。实际上当时的刑法，并未规定相应的刑事责任。所谓民事责任，指因产品缺陷造成人身财产损害的侵权责任，当时是指民法通则第 122 条。该条例明文规
7、定，以保护消费者合法权益为目的，这在中国是第一次，具有重大意义。它标志中国已经产生了消费者保护的法律思想。以后的消费者权益保护法，就是这一思想进一步完善和成熟的体现。条例规定的“产品质量责任”概念，也有重大意义，可以认为是现今针对产品质量问题并用三种法律责任的滥觞。(二)产品质量法的制定1986 年制定的民法通则第 122 条和条例的施行，并未达到预想的结果。至 80 年代末 90 年代初，产品质量问题愈益严重，成为危害消费者人身财产安全、危害整个国民经济发展的公害。1989 年 9 月 3 日国务院关于严厉打击在商品中掺杂使假的通知指出：最近一个时期，一些从事生产、收购、储运、国内经销、外贸
8、出口的单位和个人，无视国家法律、法规，明目张胆地在商品中掺杂使假，牟取暴利。有的竟把掺杂使假当成一种发财致富的专门职业，甚至开办掺假制假的企业。目前，掺假商品之多，手段之恶劣，已到了令人发指的地步。掺假商品不仅严重危害工农业生产，使国民经济受到极大损失，而且破坏了国家和企业的信誉，严重损害了消费者的利益，有的甚至危及人身安全，已引起广大群众的强烈不满。在这种背景下，立法机关总结此前的立法经验，认为条例属于行政法规，在法律体系中的位阶较低，强制力不够，有必要由全国人大制定规范产品质量的法律。1993 年 2 月 22 日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过中华人民共和国产品质量法(以
9、下简称产品质量法)。包括：总则;产品质量的监督管理;生产者、销售者的产品质量责任;损害赔偿;罚则共 5 章 51 条。第四章损害赔偿，是关于民事责任的规定，其中第 28 条是关于瑕疵担保责任的规定，第29 条至 34 条是关于缺陷产品致损的严格产品责任的规定。产品质量法的起草人显然注意到民法通则第 122 条所引发的关于责任性质的争论，及因条文过分简单给法院解释适用造成的困难，因此参考学者结合美国严格责任和 EC 指令的经验对民法通则第 122 条进行研究的成果，专设损害赔偿一章(第四章)，用了 6 个条文对严格产品责任作了比较详细、具体的规定。为各级人民法院裁判缺陷产品致损的侵权责任案件，提
10、供了具体的裁判基准。这标志着中国的产品责任法迎头赶上了最新的立法潮流，达到美国和欧共体国家同样的水准。(三)产品质量法的修改产品质量法的施行，对于遏制假冒伪劣产品泛滥的局面，起到一定的作用，工业产品质量逐渐提高(当然有市场竞争的作用)。但问题并未彻底解决。鉴于少数不法厂商生产、销售伪劣电器、药品、食品、化妆品等严重危害人民的生命、身体、健康，有必要对产品安全采用刑法规制。第八届全国人大第五次会议于 1997 年 3 月 14 日通过对刑法(1979 年 7 月 1 日通过)的修订，在分则第三章增设第一节生产销售伪劣商品罪(第 140-150 条)，共 11 个条文。例如第 140 条规定对故意
11、生产、销售伪劣商品的，依销售金额处有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，最高可处 15 年有期徒刑或者无期徒刑，销售金额两倍以下罚金或者没收财产。第 141 条规定生产、销售假药，致人死亡或者造成特别严重危害的，可处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。第 143 条规定生产销售不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒，后果特别严重的，最高可处 7 年以上有期徒刑或者无期徒刑。第150 条规定单位犯本节之罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照该条的规定处罚。值得注意的是，对于产品质量法规定 11 个刑事责任条文，采用了双罚规定，动用无期徒刑和死刑。表明中国立法者所下
12、决心之大，也反面说明了中国假冒伪劣社会问题的严重程度。产品质量法所规定的行政管理措施和行政制裁亦须调整补充，因此，2000 年 7 月 8日第九届全国人民代表大会常务委员会第 16 次会议，通过关于修改产品质量法的决定，主要是强化产品质量的行政管理和行政责任。计增加 25 个条文，修改 20 个条文，删去 2 个条文。其中，涉及产品质量行政管理的 19 条、涉及行政制裁的 18 条，涉及严格产品责任的仅有2 条。修改中对严格产品责任的基本规则未作变更。涉及严格产品责任的两处修改：其一，关于适用范围。修改前的第 2 条第 3 款：“建设工程不适用本法规定”。修改后增加“但书规定”：“但是，建设工
13、程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定”。将建设工程所使用的建筑材料、建筑构配件和设备，纳入本法适用范围。其二，关于人身伤害的损害赔偿。修改前的第 32 条是关于人身伤害损害赔偿的规定，赔偿项目较少。修改后变更为第 44 条。所增加的赔偿项目是：治疗期间的护理费;残疾者生活自助具费;残疾赔偿金;死亡赔偿金;受扶养人所必需的生活费。其中，残疾赔偿金和死亡赔偿金，即精神损害赔偿。(四)产品质量法与民法通则的关系产品质量法的第二、三、五章属于公法，第四章属于私法。第四章第 41 条至 46 条关于严格产品责任的规定，与民法通则第 122 条规定的关系，属于特别法与
14、普通法的关系。 按照特别法优先适用的原则，人民法院裁判产品责任案件应当优先适用产品质量法第 41条至第 46 条的规定，而不适用民法通则第 122 条的规定。从裁判实务看，自产品质量法生效以来，人民法院裁判产品责任案件均一律适用产品质量法的规定。可以说，产品质量法实际上取代了民法通则第 122 条。(五)产品质量法与消费者保护法的关系消费者保护法包括三部分：其一，消费者政策法;其二，消费者合同法;其三，消费者安全法。消费者政策法，规定在现行消费者权益保护法，是消法的主要内容。消费者合同法，规定在统一合同法，主要是该法关于格式合同的规则(第 39-41 条)和关于免责条款的规则(第53 条)。消
15、费者安全法，包括产品质量行政管理法(即产品质量法主要内容);产品质量刑法(上述刑法关于产品质量犯罪的规定);严格产品责任法(产品质量法第 41-46 条)。可见，产品质量法是消费者安全法的重要部分。其目的和任务是：通过确保产品质量以保障消费者人身安全，救济因产品缺陷导致人身安全遭受损害的消费者，制裁生产销售不合格产品的违法行为人。四、中国产品责任法的基本内容(一)产品定义产品质量法第 2 条第 2 款规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”第 3 款规定：“建设工程不适用本法规定;但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”关于产
16、品定义，须加说明的是：其一，上述规定未象 EC 指令那样，以“动产”界定产品概念，因为，中国当时的民事立法还没有采用“动产”、“不动产”这一分类。结合第 3 款关于“建设工程不适用本法”的规定，本条规定的“产品”定义，实际上相当于 EC 指令的“动产”概念。留下的问题是，建设工程中所使用的“动产”，是否包括在本法产品定义范围之内?本法修改时增加的第 3 款“但书”规定，将建设工程所使用的“建筑材料、建筑构配件和设备”，纳入本法产品范围，使本法“产品”定义与 EC 指令的规定相当。其二，依照本条，本法所谓产品，有两个要件：一是经加工、制作;二是用于销售。关于“用于销售”，美国侵权法第二次重述第 402A 条已包含了“用于销售”这一要件。EC 指令第 2 条关于产品的定义未规定
