日本滥用专利制度发展问题评述

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1、日本滥用专利制度发展问题评述日本专利法对于中国具有可操作性的考量意义。研究发现，二战以后，日本的强大在 很大程度上得益于其科技立国的国策。在专利法的推动下，日本的专利申请量居世界第一。 与我国专利法将发明、实用新型和外观设计统一在一部法典中的模式不同，日本专利制度 实行发明专利、实用新型和外观设计分别单独立法的模式。我国第三次修改的专利法包括 发明、实用新型和外观设计并含附则共计条文 75 条，而日本仅仅发明专利的规定并不含 附则就有 204 条，这还没有考虑到日本法律条文规定文法简洁的特点。虽然对大多数法律 体系来讲，并非条文多就是完备的，但是，基于专利滥用问题需要精微而有操作性的具体 规制

2、之特点，如果有关滥用的专利法律泛而不详，那么就形同虚设了。一、对专利权保护予以同步规制的立法传统。1. 古代日本是中国传统文化的最大收益者之一。日本人一贯重视非物质资源，并认 为精神就是一切，是永存的。物质当然也是不可缺少的，但那却是次要的，瞬间的。一般 来说，先进的文明古国都先经历青铜器时代，然后才可能进入铁器时代； 但日本却借助中 国大陆文化，从原始渔猎采集时代直接发展到铁器时代，进入农耕文明。同时，也正是由 于中国文化的影响，日本人的人生观表现在他们的忠、孝、情义、仁、人情等德行规定之 中。明治维新为日本确立了西方“科学、产业、教育三位一体的国家政策”。 1就此， 1871 年 日本就正

3、式颁布了专卖简则 。但是当时的日本没有运用这个规则的知识和经验， 而且发明的本体也很稀缺，一年就终止实施了，但其作为首部仿效欧美专利制度的著作， 被日本社会各界称道不已。1885 年日本公布了专卖专利条例 ，吸收了美国和法国有关 专利法的规定，此条例成为在日本最初得到实行的专利法，日本政府也将 4 月 18 日 该条例的公布日，定为日本的“发明纪念日”，现在也如此。1899 年 不仅将“专利条例” 正式定名为“专利法”，而且在诸多方面也进行了修改。进而早在 1947 年日本就颁布了 禁止私人垄断及确保公平交易法 ，其中第 21 条 : “本法规定，不适用于被认为是行使 著作权法、专利法、实用新

4、型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。 ”明确将行使知 识产权的行为作为法的适用除外，但是若知识产权权利人不当限制竞争，仍然要受到禁止 垄断的约束。1959 年 ，日本在参考大量国外立法的基础上，出台现行专利法。 21968 年，日本根据该法第 6 条颁布了国际许可协议的反垄断指导方针 。2. 1968 年出台的滥用专利的相关规定。在日本，1968 年由公正贸易委员会颁布了国际许可证协议的反垄断指导方针 。 3该法第 1 条规定： 在专利权或新式样权 的国际贸易协议中，凡属于以下情况可视 作不公平交易做法，即对专利引进方生产的产品： 限制出口地区 ; 限制出口价格和数量；限制生产有竞争性的

5、产品； 限制原料购买来源； 限制产品的销售途径； 限制再销 售的价格； 限制买方将使用技术所获得的知识和经验告诉卖方； 对未使用许可证技术生 产的产品收取费用； 限制原材料、零部件以及专利产品的产量。进而，第 6 条第 2 款的 规 定，事业者在签订国际协定和国际合同时，须按照公平交易委员会的要求，从协议成立 之日起 30 日内，附上抄件呈报公平交易委员会。这一点是日本和欧盟独有的，且日本的 要求比欧盟更为严格。这一规定防止了协议方签订不合法的协议，从而省去了潜在的诉讼 成本，但同时也存在一些缺点。比如立法程序上的拖延，当事方必须等上 3 个月甚至几年 才能收到无反垄断嫌疑的决定。如果公平交易

6、委员会持反对意见，双方则须重新协商，大 大阻碍了交易的便利，同时还要承担公平交易委员会在合理原则下对协议分析不精确导致 的负面影响。该项指导方针适用于日本的国际许可协议如专利、实用新型和技术秘密，其 中，技术引进合同是最主要的。该指导方针规定了除上述 9 项不公正的国际许可证协议限 制的条款外，还规定了 5 项国际许可证协议不视为不正当限制的条款。针对具有反竞争性 的许可协议条款，当事人需要按照日本公正交易委员会的要求来修改。据日本公正交易委员会的资料统计，1975 至 1980 年间，15. 7% 提交到公正委员会的合同被其修改，1980 至 1987 年间，有 7. 3% 的合同被该委员会

7、修改。随后的期间，有大约 43%的要求修改的 合同属于不公平的回收条款，而属于不公平限制使用竞争性技术或产品的条款占据另外的 43%。1989 年又修订了该指南，使其适用于国内和国际的协议。该指南划分三种情况： 一是不构成不公平交易行为的情况； 二是构成不公平交易行为的情况； 三是很可能构成 不公平交易行为的情况。第二种根据当事人在相关市场中的地位、该市场的条件以及限制 的期限，进行分析。第三种推定是不公平的，除非当事人能够证明其限制的合理性容的国 际协议或国际合同。进入 20 世纪 80 年代，日本在专利制度上实则进入到专利原创的战略。由于日本 企业普遍追求用于提高产品质量的实用技术而忽视基

8、础性研究，致使基本专利处于劣势， 技术储备只是美国的 20% 。日美之间的专利大战在此时拉开。美国在高技术领域对日本 企业发起了一系列的专利攻击。美国企业以专利为武器，频频向日本企业出击： 1983 年 美国 ECD 能量转换设备公司起诉日本松下电器公司； 1984 年美国科宁公司诉日本住友 电器工业公司； 1986 年美国得克萨斯仪器公司诉日本富士通、东芝等 8 家公司等等。日 本运用专利战略的基本模式是，在政府的支持下，工、技、贸、法四兵种密切配合，以企 业为作战单位，将专利战略作为其发展、振兴经济的工具之一。具体的战略措施是： 加 大对于基础研究的投入，增强高技术领域的竞争力。政府采取放

9、权政策管理国有机构拥有 的知识产权，国立大学可以自主的处理其知识产权，鼓励大学与产业结合，为企业积极研 发转移新技术； 对于闲置专利，取其精华去其糟粕，对其再次利用。随着战略措施的一步 步实施，更具操作性的专利滥用制度也产生了。3. 1999 年颁布了更具可操作性的专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针 。该指导方针就专利和技术秘密许可协议中出现的垄断行为进行了规制。 4日 本禁止垄断法在协调与知识产权法的关系方面，一开始就设有专门的条款，该法第 23 条 规定： “本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法 或商标法规定的权利的行为。 ”可以说，新指导方针是在

10、综合考虑日本在国内和国际发生的 新情况下应运而生，尤其在美国加速推进“重视专利政策”和日本政府审时度势放松管制的 情况下，全面、系统的提出了关于在知识产权领域内适用禁止垄断法问题的指导意见。对 于提高这一领域的透明度是非常有利的，当事人在经营活动中也更容易使用相关法律，对 违法行为起到了一定的预防作用。譬如： 指导方针第四部分具体细致地阐述了公正交易委员会从不公正交易方法的角 度对有关专利和技术秘密许可协议的观点。新指导方针首先提出了基本观点： 在专利或技 术秘密许可协议中，许可人在有些情况下会对被许可人的经营活动施加限制，如限制转售 价格、限制销售价格、限制销售数量、限制顾客、限制销售竞争性

11、产品以及使用商标的义 务、要求依特定产品的生产数量支付许可费、限制被许可人在专利权期限届满后利用该技 术、要求被许可人接受两项或多项专利或技术秘密的一揽子许可、禁止专利权人对专利的 有效性提出质疑、限制被许可人的研究开发活动或者要求被许可人许可或转让改进的技术 给许可人。此外，在有些情况下，被许可人出口的地区、出口价格或者出口的数量也会被 许可人限制，而且许可人往往在专利或技术秘密许可协议中要求由其指定的人出口被许可 人的货物。指导方针中，关于这些对出口活动有限制的行为都有相关的规定，根据对日本 市场竞争的影响程度确定限制妨碍公平竞争的程度。新指导方针就上述问题进行了进一步 具体的分析。198

12、9 年，日本公平交易委员会颁布了专利和技术秘密许可反垄断法案 ，明显借鉴了欧盟法和美国法。特别是像欧盟一样将限制条款分为白色条款、灰色条款、黑色条款， 实行集体豁免。而在权衡特定类型限制的必要性与竞争不利影响的可能性方面，又借鉴美 国的合理原则。合理原则美国最高法院 1911 年在审理标准石油公司案时由怀特法官提 出的。 “如果对一切贸易行为都予以禁止，既不符合现实情况，也不是国会立法者的合理意 图。因此，在分析限制贸易的做法时，应该分析行为的目的、行为人的市场势力以及行为 的实际后果等因素。即对于某些限制竞争行为，只有那些经济上不合理的限制竞争行 为才属于谢尔曼法所禁止的范围。 ”5随着日本

13、国内放松政府管制，1999 年，由于 经济全球化和国内经济出现的新情况，公平交易委员会修订了该准则，提出了全面系统的 指导意见，加大了该领域的透明度。该修订法案禁止不合理的贸易限制、私人垄断和不公 平贸易。依照该法案，日本在积极或消极限制销售、拒绝交易等方面有一系列判例，有待 另文专述。在专利权的使用阻碍市场竞争的情况下，日本及时修改了本国的反垄断法。xx 年日 本又将专利和技术秘密许可反垄断法案改为知识产权利用的相关反垄断法准则 。这 个准则指出技术利用相关的限制行为有： 禁止使用技术的行为； 限制技术利用的范围； 许可使用技术的同时限制对方的活动。相对 1989 年的旧准则而言，增加了禁止

14、使用技术 的行为。禁止使用技术的行为，从个人垄断的观点分析： 专利池、抢夺、买断，制定标准 类似的行为。从不公正交易的角度看： 获得竞争中已有的专利许可进行事业活动以及明知 其他技术难以代替的情况下取得专利许可，拒绝这项技术的许可从而禁止使用技术的行为， 或者此项技术的拥有者对其他事业者伪造许可、明知转换其他技术存在困难，拒绝这项技 术的许没有合理的理由拒绝许可。 知识产权利用的相关反垄断法准则也是日本充分利用 美国合理性原则的再次体现。公正贸易委员会指出： 在知识产权领域中适用反垄断法应遵 循的基本准则时，首先应区分权利行使行为与违反反垄断行为，之后，在适用反垄断法基 础上评价对技术有关的限

15、制行为时，应先考虑这些限制行为会影响到哪些交易活动，也就 是要界定技术或含有该技术产品交易的市场，并评估这些市场被限制行为所影响程度。界定完被限制行为影响的技术市场和产品市场后，需要审查这些市场中的竞争是否 受到限制行为的影响而减弱。审查时应考虑以下因素： 限制的范围、实行限制的方式、技 术在商业行为中的应用及对商业行为的影响、竞争者在相关市场的地位、是否有正当理由 施加限制等。日本上述判断专利许可中权利行使行为的基本原则，正是运用合理性原则分 析方法，将许可协议中影响竞争效果的经济分析因素进行综合考虑。 6 。二、创建创新型国家的现行知识产权基本法 。xx 年 6 月，我国国务院提出了国家知

16、识产权战略纲要，为提升我国知识产权创造、 运用、保护和管理能力，建设创新型国家，实现全面建设小康社会目标； 而早在 2002 年 2 月，日本首相郑重宣布日本将建立知识产权战略委员会并全力推行这项政策，提出了详 细的依靠知识产权立国的创新型国家发展战略。2002 年 7 月，日本知识产权战略会议通 过了日本知识产权战略大纲 ，提出了四大战略： 知识产权创新战略、保护战略、人才 战略、应用战略，特别强调对于海外侵犯知识产权的行动要采取严厉的制裁。根据瑞士洛 桑的一个国际性开发研究所 对世界竞争力进行评价的年报表明，1991 年日本的综合竞争 力成为世界第 1 位，到 2001 年已降至第 26 位，2002 年更下降到第 30 位； 这 10 年 里日本经济实力暴跌。基于此，日本国会于 2002 年 11 月通过了知识产权基本法 。 此法的颁布，使知识产权战略内容上升为法律，表明了日本要以国家强制力推动创建“知 识产权立国”的创新型国家的决心。该法最具独特性的