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1、早期德国票据法理论学说考查.txt 我很想知道，多少人分开了，还是深爱着。自己哭自己笑自己看着自己闹。你用隐身来躲避我丶我用隐身来成全你！待到一日权在手，杀尽天下负我狗。早期德国票据法理论学说考查摘要本文考查了德国早期票据法理论学说，介绍了票据法理论从身体拘束到票据严正的理论，阐述了从旧票据严正理论到新票据严正理论的过渡，从而展示出早期德国票据法理论发展的脉络。关键词票据严正身体拘束票据流通一部法律的出现是由于一种习惯的产生。在十六世纪和十七世纪，票据在汉莎同盟中得到广泛的应用，出现很多城邦的票据条例，1844 年共有 91 部票据条例。最初的德国票据条例是汉堡在 1603 制定的，1847
2、年在德国有 55 部票据法律的规定共存，但到了 19 世纪展示出了对票据规范统一的需要。原因是由于德国海关关税同盟成立，形成了统一的经济圈之后，需要一部统一的票据法律出现。因此，更改不符合交易时态的旧票据法，时不我待。在票据法最初讨论的时候，理论界就产生了两种不同的声音，他们分别是以“有因论”为代表的柏林学派和以“无因论”代表的莱比锡学派。在德国票据条例中理论与实务并重的。顺应 19 世纪的需要而制定的票据条例以后，经过变更修改，然后达到更高的阶段，从而最终被提高的一种制度。这里主要阐述早期德国票据法以无因论为主的莱比锡学派的学说发展。一、以“身体拘束说”为中心的票据法理论学说在众多的票据条例
3、制度中，最初的学者 Bender 并没有对“票据”这个概念直接下定义，而是将目光投向了周边。学者 Treitschke 更是放弃了对于票据下定义，而学者 P hls 当然的在设定以后的定义来填补这次的不作为。基于此为了在其他场合中支付，并与像票据转让这样的支付行为的保证制度相结合而形成的契约。 ”然而这个说法并没有得到学术界的认可。学者 Bsch 和 Eichhorn 的对票据的也有自己的理解，Bsch 将票据法即“身体拘束”的真正的理由在汇票中对价和现金形式的支付中找到的，该学说就更加备受瞩目。从而带出了长时间被压制在背后的对价的。而后 Eichhorn 又添加了如下的内容，票据契约应该是基
4、于其他的交易，票据收款人的债权最好应该只是通过票据证券来被支付这笔款项，并且附随性的包含所有重大的变更的交易。像这样，Eichhorn 先前提到的票据的定义就被撕得粉碎。Mittermaier 将票据的涵义在更广义的范畴做出了，他认为出票人将票据本身记载的一定金额在一定的场所，并且在期限内向票据的持有人支付或者是产生使其支付的约定，并应在拒绝支付的情况下产生一定的票据法的结果来为自己服务的证券。但是汇票可以定义为，在票据上的出票人在出票以外的其他场所，在一定时期内，通过第三人向合法的持有人给付一定金额的，具有票据性文字语言的证券。由此，前者将票据只需通过票据严正就可以同其他金钱债务相区别，可以
5、说，通过在非本质的叙述的地方提出了特征。对于票据来说，学者 Kuntze 认为，最初的时候“身体约束”是最常见的一个手段，人们感到票据的本质离以上的理论还有很远的距离，也就是说，可将其视为更加抽象，而且有必要认识到需打破古老的定义所设下的桎梏，并由此重新设立基础。但是中心点即未必直接发现，只限于作为主要的内容消极的理论，而且，将方向转向积极的理论。并与只以“身体拘束说”作为第二性的要素相结合。人在这种场合中不仅仅是第二性的特征，而且是一个标志，第一个要素以 Einert的形式表现的印记，身体拘束并没有构成票据的本质，因为身体拘束不能单独地说是交易的性质。但是， “身体拘束说”还是建立了内在的有
6、机的联系。我们通过身体拘束认识到在贸易上有效的，商业阶级用的票据，并由此视角，必须承认它的正当性。但是正是因此，新的定义，人们必须利用身体拘束说。人们只有认识到这一点，才不会再犯错误。事实上，重新定义的票据将身体拘束说与此更加紧密地联结在一起，并且，在理论中，在以身体拘束说为越权，当然也未必不妥当，这种反历史潮流的关联中，虽然如此，但是在理论上仍有欠缺，应该再次恢复原来的理论。最妥当的就是将这再次放入到受限制的权利当中去。二、以“票据严正说”为中心的票据本原“身体拘束说”被置于身后不管以后，票据制度的本体再次被观察，人们在搞不清楚票据的本原的理论性的基础。看似票据几乎从实体法的领域中疏离出去，
7、然后向诉讼现象逃去。在当时，票据概念的完全丧失。看似要放弃票据所有的定义的这种导向有着相同的理由。由此探求一个新的定义。Einert、liebe 以及 Th l 的研究在被置于基础之位的德国票据法中。此时就只承认票据债务的书面性却舍弃了如同场所的间隔和对价的话语这样的要件，同时完成了期票与汇票这两个种类，并使其得到同等程度的发展。票据被赋予记名性，并由于可记名性使其从明显的限制流通中脱离出来，不仅如此，即使是空白形式的票据也可以有背书的可能性。汇票服务于延迟承兑的时候，可以给承兑人加上对于出票人的额外义务。由此票据是可以认为拥有以下的特点：完全抽象地，一般的，可变动的，弹性的。所以，必须承认这
8、项活动最原始的学术的价值。Leyser 和 Heineccius 在这个方向树立了正确的风向标。Heineccius将票据做出了如下的定义：根据被交易的票据证券，向某一个人支付的金钱适应在其他的场所中由第三者来支付的。是被准备好了执行和约束最为牢靠的束缚，是各式的合同均可以引起的交易证券。vSelchow 和 Pttmann 在大体上仿效这种学说产生的学说，Siegel将期票和汇票同等排列，忽略对价和场所的间隔，完全将重点置于票据的文字语言上，继而票据又因为以上的原因，可做出如下的定义，“出票人依赖于呈示人对于承兑人在限定的时期内，在约定的地点的支付行为，并包含着票据这一词语的简短的画面” 。
9、并由此定义，当然_应该采取自由的态度，然后，就连票据的抽象性的准备都进行。然而，学者 Pttmann 利用票据的附加性质即单独的保证手段这一公式在形式严格说上开辟了一条崭新的道路。Leyser 也讲过如下的话，“票据契约的本质是存在于为了避免形式严格或者至少是最为迅速的执行，遵从合意支付债务之中的” 。这是援用 vZimmerl 的以下定义中得到的， “票据契约是为了避免最为迅速的执行而应该根据合意支付一定金额的债务” 。kuntze 认为有必要对票据严正进行考察。Th l 将身体拘束说，理所当然地设定为票据的一个特征。历数票据严正，但是加上了如下的叙述：即票据，也就是票据债务的真正内在的本质
10、，不只存在于票据实质的限制中，并且也存在于其他的诉讼形式的票据中，实质上的票据严正，即：存在对有效金额的限制之中。起决定性作用的是在必要的形式中出现的金额约定，而且票据契约的有效性，可诉性以及实质的有效性，因此就不需要更加实质的债务原因了。票据是不反对约定则的金钱性约定。由此，很难将票据的性质一一言尽。而 Kuntze 对Th l 的评价是他的理论存在缺陷，原因是 Th l 认为在金额约定中，票据最终的是不存在的。如果这样的话，Th l 所演绎的理论之中就明显的存在真实的缺陷，对于到底该如何才能将票据从现今的其他书面债务以及流通票据中区别出来？对于此，Th l 的理论中只能寻求到毫无意义的空洞
11、的答案。同样的缺陷，也可以在 Liebe 的理论中找到。即票据的法律性行为是方式行为，对于票据的法律性的形成进行先行性的叙述后， “票据的交付，对于它自身，票据的授受人或者是出票人，除了特殊的决定性质的财产权以外，其他当然什么也没有。 ”票据严正没有成为票据的本原，却起到了强化保护的作用，促进流通，使票据比起通常意义的民法中的债权更能保证直接执行的能力。三、票据流通为中心的票据本原学者 Kuntze 认为正确的定义是适于根据分析和演绎从而获得的集中化，这种集中化是本质的思考，而且正是由于发现了这种结算方式，作为结果的所有的理论性的发展都是向一个定义中的，那种自然的激进化也就是同时的得出结论并对
12、其进行检讨。结果就造成了定义上真实地混乱，而重新形成的背书的可能性，这种特性最终获得了一般性的认识，并由此获得了更多的认可，由于背书的可能性，理论上新的王国每日都在自我扩大的证券流通的王国，这个完全的崭新的观点，大开迷雾，让人豁然开朗。离开 Th l 的思考轨道来看，最后并且是最具决定性的拥护者 VolkmarLwy 拟人说。他们设定了如下的命题，即债权在票据中是不可动摇的，票据本身的债权人，出票人也就是最初的持有人，根据他的意思表示可以创造一个债务，这个债务证券同（票据的主观的物权也就是积极地物的权利）紧密地联结在一起，出票人，因此使其自身成为该证券的债务者。这时，持有人只不过是票据的呈示人
13、而已。票据由此可以与其他商业证券相区分，却仍然未能找出所设定的票据准确的定义。Kuntze 认为在他们的理论中，假使他们是正确的话，又在哪一点上，票据同如银行券，付息债券，息票相区分呢？而这一点又是必须的明确的，他们将由对于与金钱债券混同的 Brauer 的批判中，一直言及到，付随性的这些问题，但是真正的，却从他们当中遗漏掉了。之所以他们再次提述异议，是因为只对于银行券适合，对于其他的证券是不适合的缘故，并且，关于银行券，所提到的关于请求期限的，由于即期汇票是同银行券一致的，未必是确定的。EHoffmann 在他的书中写道：给票据下定义是极为困难的。并以此为开端。然后谈及到了 Th l 和 L
14、iebe 所下的定义，即书面的抽象的。由此更加深层次的，服从于身体拘束说，在概念中也可以采用。在票据限制的规制下，债务者所遵循即使是通过书面的金钱的约定，并且又附加了条件，基于此理由，它也未必是充分正当的。倒不如说，以可以欠缺的书面的抽象的，金额为前提，而作为结果的是服从人身限制。但是有一个更大的阻碍，如果忽略了它，票据就不能保证更加特别的利益。并且也未必可以同其他债务在本质上做出区分，果断地将其区分开来的应该是从制度的流通目的开始导出的。EHoffmann 的详细地论述继续进行的时候，以往反对片面行动理论点正当性，与之相对的，确保正当性的理论同样成了问题。曾经强调背书的转移的功能，票据的担保
15、能力在很长一短时间内，在学说上都不被重视，因此转移这项功能，Einert 将其准确的否定，只不过意味着债权人单方面的放弃占有。由此仿效 Einert 将转移功能弱化，就对应上了，基于德国法条例中重要的 81 条的一般的关联中所提到的对于担保机能的强调。因此，背书人的责任义务是同在票据上共同签名而成立的债务同等排列的。他们在此关联中，特别是由 G tz 作的尝试，即，遵循将背书中的保证的观念看作为极为或然？的研究因此，应该想起他的研究了吧!签署汇票是票据的担保能力的进一步发展，这种担保能力是最原始的并且是内在的经过长时间最终得以确定。此处，在所有的联系中，其重点是，在正确的情况下，使其向票据本身
16、之中移动这一问题，Volkmart 和 L wy 的理论最为主要的贡献就是，对这个问题进行研究。但是，如果将他们的理论极为单纯的，直接的同票据法的一个条文相结合的话，有票据条例，使其产生急剧的变化。四、结论德国早期的各位学者对票据本质的分析，无论从身体拘束的角度还是票据严正的角度，都没有解释票据的本质。 “票据严正”是兑换商的证券发展而来的，在通过出票的兑换商的以自己商行的名称和信用支撑的范围内，通过身体拘束赋予证券活力，这种活力并没有以这种有特别分量的形式表现出来，加之在那个时，代，通常人身限制有没有作为特别的的事物而受到注目。之所以这样，是因为，所有的债务者至少是所有的商事债务才有这个特征的。但是，票据在向一般的商人中浸透，以最基本的意思，在成为私人的证券流通的证券以来，对于那些还不太重要的商会，以及不知名的并享有地方性信用的商行，票据承担应向他们支付金钱的劳务，在此之中，最为妥当的就是，维持票据的性格快捷性和有财产性。票据的本质就是需要信用强化等的诸多技术手段增强流
