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1、非约束性网上仲裁解决电子商务争端的法律分析 摘 要： 网络极大地改变了交易方式，电子商务的蓬勃发展产生了大量跨国民商事纠纷， 传统争议解决方式在数字时代遇到诸多困难。在欧美国家，完全适应网络环境的“在线纠纷 解决机制”应运而生，网上仲裁作为在线争议解决的一种主要方式近年来获得了较快发展。 在当前法律框架下，约束性网上仲裁在仲裁协议的有效性、仲裁的应用范围、仲裁程序及 裁决的执行等方面都陷入了困境，非约束性网上仲裁则在解决电子商务引起的特定消费者 争议方面具有独特优势。非约束性网上仲裁将在线争议解决机制与网络社区规则相结合， 创制出“自我执行机制”来达到促进执行争议解决结果的目的，其核心价值在于
2、作为一种维 护当事人权益的“前置程序”增强消费者对电子商务的信心，其成本低廉且能促进公正的实 现。我国应结合本国法律和经济环境来实践非约束性网上仲裁。关键词： 在线争议解决； 非约束性网上仲裁； 电子商务； 自我执行机制。一、网上仲裁、约束性网上仲裁、非约束性网上仲裁。在以互联网应用为基础的信息技术革命和经济全球化趋势的共同推动下，国际商业 模式和贸易形态发生了巨大变化。伴随着电子商务等新兴业态的不断涌现，商事争议的主 体、形式、内容、外延和内涵都有了一定延伸，传统的争议解决方式已经不能适应商务虚 拟化和全球化的特性。20 世纪 90 年代，随着因特网和万维网的爆炸性发展，在电子商务 较为发达
3、的美国，诞生了在线争议解决机制 ，这一争议解决机制在全球范围内正日益引起 关注。联合国贸易法委员会 第 33 次会议将网上争议解决列入其此后的工作方案，该委员 会第三工作组 2016 年 5 月推出了跨境电子商务交易网上争议解决： 程序规则草案 。网上仲裁是在线争议解决机制中使用最多、最为重要的方式。目前在国际范围内尚 无统一的网上仲裁的概念，其英文表述也不尽相同。许多学者认为，网上仲裁仍然具有传 统仲裁的法律特点，即以仲裁协议为依据，由选定的中立的第三方对有关证据和主张进行 审理之后作出裁决，只不过仲裁通过电子邮件、网络通讯工具、视频会议或其他技术手段 进行。依据裁决能否直接得到国家机关的强
4、制执行，网上仲裁可以分为约束性网上仲裁和 非约束性网上仲裁两种形式。约束性网上仲裁符合传统仲裁理论，仲裁结果的强制性、终 局性是其区别于其他诉讼外争议解决机制 的重要特征之一，它实际上是传统仲裁在互联网 环境中的延伸，典型代表如英国皇家仲裁员协会作出的网上仲裁以及中国国际经济贸易 仲裁委员会根据其 2016 年推出的中国国际经济贸易委员会网上仲裁规则作出的仲裁。无论在现实还是虚拟法律环境中，都存在一种不具备约束力的非约束性仲裁。 “非约 束性”这一措辞本身就表明了非约束性仲裁与传统仲裁的不同，也正因为此，此类仲裁常常 游离于学者们的研究视线之外。非约束性仲裁是传统诉讼外争议解决机制的一部分。如
5、美 国一些州支持的诉讼外争议解决项目大都规定，仲裁裁决将产生约束力，除非当事人请求 裁决作出后可将案件重新提交法院以对整个案件进行法律及事实审理。根据美国仲裁协会 制定的非约束性仲裁示范条款，在产生争议之后，当事人如果协商未果，其可以在寻求约 束性仲裁、诉讼或其他争议解决程序之前将争议提交美国仲裁协会，由协会根据其非约束 性仲裁规则进行仲裁。根据国外学者对世界范围内 115 个提供在线争议解决服务的网站的 调查，有 45 个网站提供以“仲裁”为名的在线争议解决服务，其中一些网站提供非约束性 网上仲裁服务。某些网站提供的在线争议解决服务类似于常规法律环境中的非约束性仲 裁，如在 iCourtho
6、use 和 Nova Forum 进行的仲裁，当事人可以选择裁决具有约束性效力， 也可以在仲裁后寻求诉讼等其他救济。在 Web Trader 进行的仲裁，仲裁裁决对商人具有 约束性，消费者可以接受裁决、也可以拒绝裁决并向法院起诉。在互联网名称与数码分配 机构 建立的统一域名争议解决程序中，专家裁决并不具备传统仲裁的约束力，投诉人或被 投诉人在争议处理程序开始之前或结束之后，都可以将争议提交有管辖权的法院处理。非约束性网上仲裁具有常规仲裁的程序架构。作为网上仲裁的一种类型，它利用网络信息技 术提供仲裁服务，其“非约束性”特点意味着争议解决的结果不具备约束双方当事人的效力， 不能够直接得到国家机关
7、的强制执行，这是其区别于约束性网上仲裁的首要标志。以美国 1996 年开始运作的虚拟执法官项目 为例，在该项目中，虚拟治安裁判庭采用自己的规则 及美国仲裁协会的规则进行仲裁，每一案件均由一名具有法律和网络知识的仲裁员负责， 他以电子邮件形式作出裁决并将裁决结果发送给当事人。非约束性网上仲裁程序的进行原 则上并不阻断当事人向法院起诉的权利，但争议双方可以协议不得向法院起诉，不遵守裁 决的效力等同于一般合同违约。与网上调解相比，非约束性网上仲裁的“约束性”较强， 其在听证、证据交换等方面仍然具有传统仲裁的一般特性； 与约束性网上仲裁相比，非约 束性网上仲裁的“约束性”较弱，其裁决更类似于一种“权威
8、意见” 。当事人在将争议提交非 约束性网上仲裁时，应当意识到争议解决者并不具备司法权威性，也不会作出具有法律约 束力的裁决。非约束性网上仲裁的主要功能在于，根据当事人提交的费用及其选择的方式 “协助” 他们尽可能达到解决争议的目的； 其形式类似于一种模拟的裁判 ，它有助于双方 当事人重新衡量其地位及得失，也可以帮助他们预测将争议向法院提起诉讼或提交其他机 构仲裁的结果。非约束性网上裁决并不具有法院判决的效力，也不能在任何法院、仲裁或 其他程序中作为证据或者先例被援引。若当事人在仲裁程序开始后的一定期限内无法达成 解决争议的方案，当事人可以尝试其他争议解决方式或者适当延长仲裁的时间。二、约束性网
9、上仲裁的困境。进行在线仲裁，互联网的特性无疑将影响仲裁的整个程序及其最终结果。 “虚拟化的 仲裁”能否适应传统仲裁的法律框架成为一个亟待解决的问题。总体而言，约束性网上仲 裁所遇到的法律障碍主要集中在仲裁协议的有效性、仲裁的应用范围、仲裁程序及裁决的 执行四个方面。进行约束性网上仲裁的依据是一份网络仲裁协议 ，当事人通过电子数据交换的方式 达成合意，同意将其争议提交网上仲裁机构解决。网络仲裁协议可以是电子合同中的仲裁 条款，也可以是单独的一份电子合同。网络仲裁协议所面临的问题是， “数据交换”不符合传 统仲裁对仲裁协议的书面形式和签署的要求。目前国际范围内已经出现了对合同书面形式 作扩大解释的
10、倾向，如联合国电子商务示范法采用了数据信息 这一新概念，认为如果 一项数据电文所含信息可以被调取以备日后查用，其就可以被认为满足了法律对信息的书 面形式的要求； 但联合国关于承认及执行外国仲裁裁决公约 所要求的仲裁协议的书 面形式并不包括“数据电文”等方式。不过，联合国贸易法委员会在其第 38 届会议上通过 了国际合同使用电子通信公约 ，该公约适用于其所列举的六个国际公约 中的与合同有 关的电子通信，从而使纽约公约中有关仲裁协议书面形式的规定得到了一定的修正。 联合国贸易法委员会 xx 年又通过了关于纽约公约第二条和第七条第一款的解释的建 议，该建议考虑到国际上的各项法律文书、国际立法以及判例
11、法中对于仲裁协议书面形式 的更有利的规定，并考虑到解释公约时促进仲裁裁决承认与执行的必要，提出纽约公约 第二款的规定并不是穷尽的，建议对合同形式的要求适用纽约公约第七条第一款，以 便允许任何利害关系方在请求确认仲裁协议效力的国家，利用该国的法律或相关条约寻求 该仲裁协议的有效性获得承认。一些国家新近的仲裁立法也体现了对合同的书面形式作 扩大解释的趋势，不过，仍然有较多国家的法律坚持仲裁协议应当采用书面形式。除协议是否符合形式要求外，影响一份仲裁协议效力的因素还有协议内容的客观可 仲裁性及其主观可仲裁性。电子商务将产生大量的消费者争议，这些消费者争议在多数国 家可以提交仲裁，但各国规定不尽相同。
12、如欧洲国家的法律对争议产生前由供应商提供的 仲裁协议和争议产生后双方达成的仲裁协议作了重要区分，欧盟第 93/13/EEC 号指令主要 对争议发生前仲裁协议的有效性作了规定： 约定将消费者争议提交仲裁从而排除了诉讼等其他司法救济手段的仲裁条款对消费者而言显失公平，该仲裁协议不具备约束力。另外， 近年来在网络合同的主体方面出现了低龄化的趋势，这将导致一些电子商务合同中的仲裁 条款不成立或失效。以上因素限制了约束性网上仲裁的应用范围。约束性网上仲裁在仲裁程序方面尚面临一些不确定性。在线仲裁程序需满足仲裁地 法对仲裁程序的要求，这产生了一系列问题： 网络技术能否确保在线程序的保密性，各种 文件和当事
13、人身份的真实性能否得到验证？ 网上仲裁能否满足传统仲裁对正当程序的要求？虽然网络仲裁的虚拟性并不是影响仲裁程序公正的决定性因素，但在线通知和在线听证的 方式确实给传统的程序公正带来了新的挑战。约束性网上仲裁在裁决的执行方面也遭遇了困境，主要问题在于仲裁地缺失。仲裁 地是仲裁理论中的重要概念，是将仲裁和特定法律体系联系在一起的重要纽带。仲裁地无 论在法律适用还是在法院对裁决的监督、协助执行方面均具有相当重要的作用。在约束性 网上仲裁中，仲裁程序在虚拟空间进行，参加人根本不需要进行面对面的交流，不存在地 理意义上的仲裁地。虽然国际上目前存在仲裁员所在地论、服务器所在地论、网址所有者 或控制者所在地
14、论、适用非内国仲裁理论等观点，但这些观点都无法改变仲裁地成为将 某国仲裁法律制度与网络仲裁程序相连的“连接点”。另外，依据纽约公约执行仲裁裁 决时，申请人还须提供书面裁决，这再次涉及通过电子方式作成的文件的书面形式和签署 的问题。即使通过种种方式调和了约束性网上仲裁在上述所有问题上与现行法律的冲突， 仍然会产生一个疑问： 在要求约束性网上仲裁符合常规仲裁形式的同时，是否也弱化了约 束性网上仲裁速度快、费用低的优势？将约束性网上仲裁纳入现行法律框架，使其“常规 化”，将改变这一机制被推出的初衷，抑制它的活力。游离于当前法律框架之外的非约束性 网上仲裁，恰恰在特定领域更加适应电子商务争议的解决。三
15、、非约束性网上仲裁的优势。约束性网上仲裁具有传统仲裁“一裁终局”的特点，其裁决的约束性阻断了当事人就 同一事项向法院起诉的可能，消费者因而有担心其权利被剥夺的顾虑。而非约束性网上仲 裁的程序更具灵活性和弹性，其争议解决程序可以与其他争议解决方式相衔接，当事人可 以选择获得一个具有约束力的裁决，也可以在裁决作出后采取其他方式寻求进一步的救济。 非约束性网上仲裁的理想结果是，当事人或者对争议结果满意并自愿执行，或者仅仅损失 不多的时间和金钱参与仲裁，同时保有采取其他手段解决争议的权利。与最终解决争议相 比，非约束性网上仲裁的核心价值在于，作为一种维护当事人权益的“前置程序”增强消费 者对电子商务的
16、信心。非约束性网上仲裁的价值还在于它为消费者提供了一种不同于其他 纠纷解决方式的可供选择的纠纷解决机制，其成本低廉且能促进公正的实现。电子商务中 涉及消费者的多是简单的小额交易，但交易发生频繁，交易双方多位于遥远的两地，容易 产生跨境涉外争议。运用传统的诉讼程序解决这类争议，将成本较高。尤其在解决跨国电 子商务纠纷时，法律的适用和管辖权问题将成为很大的阻碍，此类问题在短期内无法得到 解决。加之各国对消费者保护的态度不同，更增加了域外诉讼的风险。与传统诉讼外争议 解决方式或约束性网上仲裁使得程序成本高于实际争议金额而导致当事人放弃索赔相比， 非约束性网上仲裁以较低的费用在较短时间内解决争议，使一些潜在的争议 得到解决，降 低了实现正义的成本，其所表现出的经济性和效率性成了电子交易公正性的保障。非约束性网上仲裁“非约束性”的劣势同时也是它的优势，它依靠国家强制力之外的 其他一些约束力量促进当事人之间的合作。由于具有可行的强制性措施，国际商事仲裁的 存在本身即是一种威胁，人们将根据对执行可能性的正向评估来调整自己的行为，遵守法 律并自
