《法理学—法哲学及其方法》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法理学—法哲学及其方法（28页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、法理学法哲学及其方法博登海默埃德加博登海默（Edgar Bodenheimer，1908 年 3 月 4 日-1991 年 5 月 30 日）是美国法理学家。1908 年出生于德国柏林，在获得海德堡大学法学博士后于 1933 年移民美国，此后在华盛顿大学研习美国法律并于 1937 年获得 LL.B 学位。 从 1951 年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于 1975年成为法学荣誉教授。主要研究领域为法律哲学并成为“综合法理学”代表人物；主要论著有：法理学法律哲学与法律方法(Jurisprudence：The Philosophy and Method Ofthe Law)、 论正义(T
2、reatise On Justice)、 权力、法律和社会(Power,LawandSociety)、 法哲学七十五年的进化(Seventy-fiveYearsOfEvolutioninLegalPhilosophy)、 责任哲学(Philosophy ofResponsibility)和英美法律体系导论(AnIntroductiontOtheAnglo-AmericanLegalSystem)等。标 题: 法理学法哲学及其方法 (转载)法理学法哲学及其方法美E博登海默这是美国法哲学家博登海默阐述其综合法理学思想的一部著名著作。博登海默是美国加利福尼亚大学法学和政治学教授，他从 20 世纪 5
3、0 年代起，就积极响应霍尔的倡导加入了综合法理学运动，著有法哲学 75 年的进化等书，其代表作法理学法哲学及其方法是在其 1940 年出版的法理学一书基础上撰写的。初版于 1962 年，1974 年再版。1987 年华夏出版社出版了中译本，博登海默为中译本写了序言。法理学法哲学及其方法一书分为法哲学的历史沿革、法律的性质与作用以及法律的渊源和技术等三部分。其核心是作者对法律的性质与作用的哲学思考， “即对法律的基本性质及法律制度所追求的基本目标和价值进行哲学分析。 ” （法理学法哲学及其方法 ，华夏出版社第 2 页） 。 作者在对法理学的发展进行了历史回顾后指出：“不可能根据任何单一的、绝对的
4、因素或原因去解释法律制度。若干社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及若干价值判断影响着和决定着立法和司法。法律是一个结构复杂的网络，而法理学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起。 ” （第 200 页）因此，我们要“在利用人们过去所做的一切贡献的基础上，建立一门综合法理学。 ” （第 199 页） 作者认为，任何法律制度都必须关注自由、安全、平等等某些超越社会结构和经济结构相对性的基本价值，否则，社会秩序将无从建立。为此，作者从秩序入手，以秩序和正义为中心，对法律的性质和作用进行了详尽而深刻的阐述。在作者看来， “法律的循序要素所涉及的是一个群体或政治社会是否采纳某些组织规则
5、与行为标准的问题，秩序概念所涉及的是社会生活的形式而非社会生活的实质与质量。 ” （第 237 页）而“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响，以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。满足个人的合理需要与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度这是维持文明社会生活方式所必要的就是正义目标。 ” （第 238 页）正义是由安全、平等、自由三个基本成人构成的，它们植根于人的本性中，所以,一个法律制度是否成功，就在于这三者之间能否实惠合理的平衡，而法律制度要实现其职能，就必须致力于正义的实现与秩序的创造这两大任务。所谓法律就是“秩序与正义的综合体” ，“旨在创设一种正义的社会
6、秩序” （第 302 页）作者认为，一个行之有效、富有生命力的法律制度必须具有稳定性和确定性，但同时，也必须服从社会发展的需要。 “我们必须在运动与静止、保守与变革，经久不变与变化无常这此相互矛盾的力量之间谋求某种和谐。法律必须巧妙地将过去与现在联系起来，同时又不忽视未来的迫切要求。 ” （第 312 页）作者还指出，法律既是政府性的，又是社会性的，二者之间存在潜在的分歧，只有“当立法者制定的规范同整个社会的价值判断与真正利益完全一致时” ，才能达到最理想的程度。 （第 317 页）但现实往往做不到这一点，为了实现立法者的意图，法律就必须具有强制力，这“法律作为社会和平与正义的捍卫者的实质所在
7、。 ” （第 318 页）在这里，作者将法律律令的效力与其在社会制度中的功效作了区别,并对非正义的法律是否是法律及制裁的有关问题进行了论述。 “当一条规则或一大套规则的功效受到道德上的抵制和威胁时，它的效力就可能变成一个毫无意义的外壳。只有服从正义的基本要求来补充法律安排的形式秩序，才能使法律制度免于全部或部分崩溃。 ” （第 330 页） “规定制裁的目的在于保证法律命令的遵守与执行，强迫行为符合业已确定的秩序。 ” （第 330 页）但是“法律的主要作用并不是惩罚与压制，而是为人类共处以及满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少，法律就愈能更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的”
8、 ，因此， “不应当将使用强制视为法律的实质.” （第336 页）但是， “只要在有组织的社会中以及在国际社会中还存在大量的违法者,那么，法律就不能没有强制执行措施作为其作用效力的最后手段。 ” （第 339 页） 作者还对法律与权力、行政、道德、习惯等其他社会控制力量之间的关系及法治的利弊等问题进行了分析，最后得出这样的结论：“真正伟大的法律制度是这样一些法律 制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。 ” “它们将稳固 连续性的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力。”这就要求“立法者具有政治家的敏锐，具有传统意识及对未来之趋
9、势和需要的明见，还要求对未来的法官和先是进行训练。 ” “同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在几个世纪法律文化的缓慢而痛苦的发展过程中，才能具备这此特征，并使其得到发展。 ” （第 392 页） 法理学法哲学及其方法一书，集中反映了 E博登海默的综合法理学思想,是当代西方法律哲学研究领域的一部重要著作，反映了当代西方法理学三大主流派之间相结合的趋势，对综合法学派的确立有着不容忽视的影响读书笔记 法理学-法哲学及其方法第一部分 法哲学的历史沿革第一章 希腊和罗马的法学理论一、 早期希腊的理论如果要全面考察法哲学的发展，我们更有理由从希腊的法理学着手而不是从其他国家。因为古希腊的先哲们对自然
10、和社会现象具有非凡的哲学洞察力。希腊哲学成了世界哲学的一个显微镜。2、 柏拉图的法律观点在柏拉图的哲学中，我们必须明确区分他的正义观和法律观。在柏拉图看来，正义意味着“一个人应该做他的能力使他所处的生活地位中的工作。 ”柏拉图深信，人生来就是不平等的。 “各守本分，各司其职就是正义。 ”柏拉图认为法律原则上是由抽象的、过分简单的观念构成的，然而，简单的原则是无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况的。因此， “最佳的方法并不是给予法律以最高权威而是给予明晓统治艺术，具有才智的人以最高的权威。 ”正义的执行应当是“不要法律”的。柏拉图在其生命的最后十年，把依靠个人才智自由地，不受约束地治理的国家
11、的构想和统治者的裁量权受到法律限制的国家形式作了比较。他提出“法治国”是统治人类的第二等好的选择3、 三、 亚里士多德的法律理论亚里士多德说，正确制度的法律应该是最高的权威。他将衡平原则定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正。 ”他将正义分为分配正义和平均正义，自然正义和惯例正义。自然正义指自然的正义规则，在任何地方都具有同等效力，而不取决于我们是否接受它。惯例正义指惯例的正义规则起初可以用这种或那种方法确定，这都是无关紧要的，尽管在它一经确定以后，就不再是无关紧要的了。正确制定的法律（而不是法律本身）应当具有最高的权威。四、 斯多哥派的自然法斯多哥派哲学把“自然”的
12、概念作为他们哲学体系的核心。所谓自然，就是统治原则，它遍及整个宇宙，并被他们按泛神论的态度视之为神。芝诺（zeno）认为，整个宇宙就是由一种实体组成的，即理性。在他看来，自然法就是理性法。人应当无所畏惧，对不可避免的命运安之若素，努力奋斗以达到精神上的完全平衡与和谐。斯多哥派学者认为，理性作为一种遍及宇宙的万能的力量，是法律和正义的基础。存在着一种基于理性的普遍的自然法，它在整个宇宙中都是普遍有效的。西塞罗认为：“最愚蠢的想法”是相信一个国家的法律或习惯中的内容全部都是正义的。乌尔比安认为：“自然法是所有动物所通有的法律。这种法律并不是人类特有的，而是属于生活在陆地或海中的所有动物，也属于空中
13、飞翔的鸟类。因此就出现了我们称之为婚姻的男女结合，繁衍后代和养育后代。我们看到所有的动物，甚至包括野兽都通晓法律。 ”斯多哥派自然法概念中的一个重要成分乃是平等原则。对人进行歧视是不正义的，是与自然法背道而驰的。第二章 中世纪的法律哲学五、 早期基督教教义在早期基督教著作家中最为重要、最有影响的也许要首推圣*奥古斯丁（St Augustine,354-430） 。六、 托马斯的法律哲学圣*托马斯*阿奎那（St Thomas Aquinas,1226-1274）阿奎那把法律分为四种类型：永恒法、自然法、神法和人法。永恒法是“上帝的统治计划” ，它是指导宇宙中一切运动和活动的神的理性和智慧。理性动
14、物对永恒法的参与称之为自然法，自然法仅是神的理性命令的不完全的和不完善的反映，但它至少能使人们了解永恒法的某些原则。阿奎那在其哲学中用更加特殊的来自上帝的命令-人类应如何进行生活-来补充作为相当一般的和抽象的原则体系的自然法。这种职能由神法加以实施。人法是一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，它是由负责管理社会的人制定和颁布的。阿奎那把正义定义为“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西。 ”分配正义指按照人们的地位而将不同的东西分配给不同的人。平均正义即关于个人之间的分配和在出现不当的行为与违法行为后所做的调整。七、 中世纪唯名论者中世纪哲学中关于“一般概念
15、”的论战，焦点是关于人的一般观念的性质以及这些观念与现实中存在的客体的关系。 “唯实论”认为，在人类精神世界和外部现实世界之间存在着一种严格的对应。真理、美德、正义、人性等诸如此类的一般观念，不仅是人类思想的产物，而且是客观现实的，独立存在于经验世界的具体现象之外。 “唯名论”否定一般概念的实在性，对他们来说，自然界中唯一实在的物质就是人们通过观察和感觉而认识的那些单个的事物。在现实世界中除了正义之举不可能有正义；除了具体活着的人，不可能还有人类。他们认为，没有一种一般的、抽象的描述，能够适当的反映一个以个性为支配原则的世界。约翰*邓斯*司各脱（John Duns Scotus 1270-13
16、08）指出，意志支配理智，意志位于理智之上，意志是人类行为唯一自由的动力。第三章 古典自然法八、 导言 17、18 世纪，古典自然法以各种各样的形式在欧洲盛行。古典自然法哲学的发展，可分为三个阶段。第一阶段的标志是宗教中新教的兴起，政治上开明专制主义的崛起、重商主义的出现，代表人物有：格老秀斯、霍布斯、斯宾诺沙、普芬道夫和沃尔夫；第二阶段约始于 1649 年的英国清教改革，以经济中倾向自由主义，政治及哲学中倾向自由主义为其标志，代表人物有：洛克和孟德斯鸠；第三阶段的标志是强烈主张人民的主权和民主，代表人物是卢梭，这一阶段的自然法理论在美国占据优势。九、 格老秀斯和普芬道夫格老秀斯把自然法定义为：“一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为；反之，就是道义上罪恶的行为。”他认为，自然法的主要原则有：不侵犯他们的财产，归还属于他人的东西并偿还由他得到的利益，遵守合同履行诺言，赔偿因自己的过错给他人造成的损失，给应守惩罚的人以惩
