公司的组织过程(二)

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1、第三章 公司的组织过程 第一节 公司设立 一、公司设立的概念及准则（一）公司设立的概念 公司设立指设立人为了成立公司依法所进行的 一系列法律行为的总称。,有两个特点：1、是一个程序问题也是一个实体问题。2、表现为一个过程，是一个期间。,公司设立与公司成立的关系。公司设立是公司成立的基础，是必经程序，而公司成立是公司设立的最终目的和法律后果。不同：1、时间不同；2、性质不同；3、法律主体和法律关系不同。,（二）公司设立准则1、自由主义。 又称放任主义。是指对公司的设立在法律上不加干预，全凭当事人的自由意志为之。公司一经成立即具有法律上的人格无须履行任何手续,2、特许主义。即凡要成立公司以取得法人

2、资格，必须经过国王批准且被授予特许令状。否则公司不能成立。,3、核准主义。是指公司的设立除必须具备法律所规定的条件之外，还需要经过行政官署的核准。,4、准则主义。法律预先规定有若干设立公司之要件作基本准则，准备成立的公司只要具备这些法定要件，公司就可以成立并取得法人资格。1862年英国公司法首采此体例，后为多国仿效。,但即使采准则主义，亦必须经国家主管机关审查登记，由于登记机关通常只进行形式审查，故并不能避免公司设立过多、过滥的弊端。因此，现代各国纷纷采取严格准则主义，其主要体现在两个方面：一是对成立的要件日趋严格化；二是加重公司发起人的责任。 我国的实践,二、公司设立的方式、条件和程序 （一

3、）公司设立的方式 1、发起设立。也称共同设立或单纯设立，是由发起人认足全部资本额而促成公司成立的一种方式。,这种设立方式的最大特点是所有的公司资本都来自于公司的发起人，公司不能公开向社会募集股份。,这种设立方式是有限责任公司和股份有限公司都可以采取的设立方式。,2、募集设立。也称渐次设立或复杂设立，是指公司发起人只认购部份股份，其余部份则通过公开向社会招募的方式而成立公司的一种方式。,3、我国的规定 （1）有限责任公司的设立方式（2）股份有限公司的设立方式,（二）设立的条件 公司法第23条、77条分别规定了公司的设立条件。包括： 1、主体条件：发起人符合法定人数。2、资本条件：资本条件主要表现

4、为对最低注册资本的要求。,3、组织条件：主要体现在对公司章程绝对必要记载事项的规定上。包括公司名称、住所、公司注册资本、公司章程的制定、建立公司机关等。,（三）设立程序 1、有限责任公司的设立程序 （1）签订发起人协议。 （2）制定公司章程。 （3）申请公司名称预先核准； （4）必要的行政核准；,（5）首次缴纳出资及验资； （6）组建组织机构； （7）申请设立登记； （8）登记机关核准登记。,2、股份公司 （1）签订发起人协议； （2）制定公司章程、发起人认购股份；(3)申请名称预先核准； （4）必要的行政审批；,（5）公开募集股份，其具体事宜包括：公开发行股份的行政核准(证券法第10、12条

5、)；公告招股说明书、制作认股书（公司法第87条）；签订承销、代收股款协议（公司法第88、89条）,（6）首次缴纳出资及验资（公司法第84条、90条； （7）召开公司创立大会（公司法第90、91条）； （8）组建公司组织机构； （9）申请设立登记； （10）核准登记。,三、发起人与设立中公司 （一）发起人1、概念 发起人是指认购公司股份或出资，在公司设立阶段从事公司设立事务的并承担设立责任的人。发起人的要件包括：须认购公司出资（股份）；参与公司设立行为；承担设立责任。,与股东的区别：民事行为能力要求不同；法律地位不同。,2、人数与资格 （1）人数限制。有限责任公司的人数50人以下；股份公司的人数

6、2200人。（2）资格。在学理上，发起人资格有积极资格与消极资格之分。,积极资格是指可以作为发起人的情形。一般来说，自然人、法人以及非法人组织、外国人都可以作为发起人设立公司。,消极资格是指不能作为发起人的情形。一般来讲，国家公职人员不能担任发起人。无民事行为能力和限制民事行为能力的人也不能作为发起人。,我国公司法要求股份公司的发起人中至少要有一半以上在中国境内有住所。（公司法第79条）,3、发起人的法律地位。一是与设立中公司的关系；二是发起人之间的关系。,4、发起人的权利、义务与责任 （1）权利。发起人的权利包括费用返还请求权、劳务报酬请求权、非货币出资的权利、公司创立大会的主持、出席权。,

7、（2）义务。公司法第80条规定，主要就是公司的设立筹办事务。,（3）责任公司法第95条规定了发起人因设立行为所应承担的法律责任有：第一，公司不能成立时对，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；第二，公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；,第三，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。,（二）发起人协议发起人协议，又称设立协议，指由发起人之间订立的有关公司设立的权利义务关系的协议。,（三）设立中公司 设立中公司指订立公司章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格的公司。其特征： 1、有自己的名称 2、有一定程度的

8、独力财产,3、有自己的成员 4、有自己的机关法律地位问题 设立中公司签订的合同问题,四、公司设立瑕疵及救济 （一）公司设立的三种效果 公司设立成功 公司设立失败 公司设立瑕疵,（二）公司设立瑕疵的概念公司设立瑕疵指已经成立的公司，由于在设立过程中存在违反法律的强制性规定的情形，而致公司人格存在效力瑕疵。,主观瑕疵 客观瑕疵可补救的瑕疵与不可补救的瑕疵程序瑕疵与实体瑕疵,（三）救济模式1、基本原理 （1）设立有效 （2）设立无效 （3）瑕疵设立无效与可撤销 （4）瑕疵设立行政撤销,2、我国的规定与实践,五、公司人格与能力 （一）公司人格1、概念与构成要素公司人格就是指公司作为民事权利主体的资格。

9、,公司人格的构成要素：独立意思 独立财产 独立责任 公司机关 公司名称 公司住所 公司国籍,2、公司人格与公司法人人格否认指当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务，验证损害债权人利益时，债权人可以请求人民法院否认公司法人人格，以追究滥用公司人格的股东对公司债务承担连带责任。,其内涵： （1）以公司取得独立人格为前提 （2）仅适用于个案 （3）例外规则 （4）利益平衡机制,（二）公司权利能力 公司权利能力指公司享有权利、承担义务的资格。公司权利能力始于公司成立，终于公司终止，伴随公司存续的整个过程。,关于公司权利能力范围的限制，有三个方面： 1、性质性质 2、目的限制。指设立公司

10、欲从事的事业，因其需要记载在公司章程中，所以又称为目的条款。中国被称为“经营范围”。,目的条款的作用： 维护股东的预期利益 对管理层具有约束力 保护债权人,3、公司法上的特别限制 （1）转投资的限制指公司投资于其他企业以取得股权的法律行为。公司转投资利弊兼存。,转投资额的限制；投资对象的限制；公司相互持股的限制。,（2）对外担保的限制 （3）借贷的限制 （4）捐赠的限制,（三）公司行为能力 指公司通过自己的意思表示取得权利、承担义务的能力。,第二节 公司登记,一、公司登记的概念 指公司在设立、变更、终止时，由申请人依法向登记机关提出登记申请，经审查核准并予以登记的行为。,二、公司登记的程序 （

11、一）登记申请 （二）审查受理 （三）决定,三、公司登记的监管 四、公司的效力,第三节 公司章程,一、公司章程概述 1、公司章程的概念和特征 公司章程是规范公司的组织和活动的基本规则。 公司章程在公司的经营活动中有着重要的作用，其主要特征是：,（1）法定性。公司章程的法律地位、制定与修改、内容与形式以及效力都又公司法做出明确规定。,（2）真实性。公司章程记载的内容必须与事实相符。,（3）公开性。公司章程虽然是主要调整公司内部组织关系，但作为公司最基本的法律文件，还涉及到第三人的利益，因此法律要求以一定的方式公开其内容。,（4）自治性。公司章程由发起人共同制定，是股东意思自治的产物。 订立主体 效

12、力范围 执行机制 自治程度,（二）公司章程的法律地位 （1）是公司设立的条件之一； （2）公司组织与行为的基本自治准则； （3）有法律约束力的文件； （4）政府管理公司的基本依据； （5）对外信誉证明。,（三）公司章程的制定与修改 1、制定准则 （1）不重复； （2）个性化； （3）不违法； （4）可操作，有弹性。,2、制定程序 3、修改 公司章程的修改是指挥所章程生效后，增加、删减、变更公司章程的内容。 提案 决议 变更登记,二、公司章程的内容 1、记载事项的分类 （1）绝对必要记载事项 （2）相对必要记载事项 （3）任意记载事项,2、我国的规定与实践 （1)绝对必要记载事项。公司法第25条

13、、82条 （2）相对必要记载事项。 两类公司都适用的：公司法第16条、第38条和第100条；第46条和109条；第47条和109条；第52条和118条；第54条与119条；第56条和120条；第170条。,只适用于有限责任公司的：第40、44、45、49、51、71、166条。 只适用于股份有限公司的：第101、105、106、142条,(3)任意记载事项 公司法关于任意记载事项的规定有两类条款： 第一，授权性条款。第25条第8项以及第82条第12项规定的股东会会议和股东大会认为需要规定的其它事项。,第二，分散授权条款。“公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”字样，分散规定了任意记载事项

14、。 其中仅适用于有限责任公司的：第35条、42条、43条、72条、76条； 适用于两类公司的有：35条和176条、50条和114条,三、公司章程的效力 （一）时间效力 公司章程并非自订立时起就生效，而是随着公司的成立而发生效力，即章程的效力自公司成立之日起生效，至公司注销时止终止,（二）对人的效力 1、对公司的效力 公司章程对公司的效力主要表现为两个方面：其一，公司的组织机构即公司的权力机关、业务执行和经营意思决定机关、监督机关都应该按照公司章程的办法产生，在其规定权限范围内行使职权。其二，公司应当使用章程上规定名称，在章程确定的经营范围内从事经营活动。,2、对股东的效力 股东必须按公司章程的

15、规定承担义务和享受权利。义务：交纳所认缴的出资，履行章程规定的其他义务；权利：享有出席股东会、行使表决权；依照规定转让出资；查阅公司章程和财务会计报告；获得股息和红利以及公司终止后依法取得剩余财产等项权利。,3、对管理层的效力对公司董事、监事和经理的效力公司董事、监事和经理必须按照章程的 规定行使职权，并遵守公司章程。,（三）公司章程违法的救济,第四节 公司组织变更,一、公司组织形态变更(一)概念指在保持公司人格持续的前提下,将公司从一种组织形态转变成分另一种组织形态的法律行为。,（二）条件、程序 1、条件。要求符合相关公司的设立条件及其他相关条件。 2、程序。董事会拟定方案、股东会决议通过、

16、在公司登记机关办理变更登记。,二、公司的合并 （一）公司合并的概念与特征所谓公司合并是指两个或两个以上的公司依照公司法规定的条件和程序，通过订立合并协议，共同组成一个公司的法律行为。公司合并具有以下几项法律特征：,1.公司合并是数个公司当事人之间的共同法律行为，必须以当事人之间订立合并协议为前提。 2.公司合并是当事人之间的一种自由行为，其合并与否及合并的方式完全取决于当事人的意志。,3.公司合并是一种毋需通过解散、清算程序即可消灭和变更公司的行为。公司合并可以在不进行清算的前提下即改变公司的存在、财产结构和股权结构等。,二）公司合并的形式按照我国公司法的规定，公司的合并可以分为吸收合并和新设合并两种形式。 1.吸收合并。吸收合并又称存续合并，它是指通过将一个或一个以上的公司并入另一个公司的方式而进行公司合并的一种法律行为。并入的公司解散，其法人资格消灭。接受合并的公司继续存在，但应办理变更登记手续。,