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1、第二讲 国际私法理论,第二讲 国际私法的历史,一、萌芽阶段的国际私法 二、传统国际私法 三、近代国际私法 四、当代国际私法 五、社会主义国家的国际私法 六、国际私法的发展,一、萌芽阶段的国际私法,1、罗马法时代2、种族法时代3、属地法时代,二、传统国家私法： 法则区别说时代,1 意大利的法则区别说背景：国际私法理论的最早形态代表人物：巴托鲁斯内容：物的法则、人的法则和混合法则意义：纠正了绝对属地主义的弊端，确定了法律的域外效力。,二、传统国家私法： 法则区别说时代,2 法国的法则区别说背景：商品经济发展和行政地方割据 代表人物：杜摩兰和达让特莱内容：杜摩兰的意思自治原则 达让特莱的属地原则 意
2、义：意思自治原则摆脱了本地习惯法的束缚，冲破了属地原则的禁锢 后期发展：法国民法典,二、传统国家私法： 法则区别说时代,3荷兰的法则区别说背景：荷兰资产阶级革命主要代表：巴根多斯、约翰伏特和优利克胡伯,二、传统国家私法： 法则区别说时代,3荷兰的法则区别说 内容：胡伯三原则 意义：国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步,三、近代国际私法 百花齐放的时代,1、美国的国际私法：斯拖雷的国际私法三原则 背景：继承了荷兰的法则区别说 内容（1）一国在其领土范围内享有专属的主权和司法管辖权，其法律管辖该国领土范围内的一切人
3、，财产和行为。（2）一国法律不能直接地影响和约束该国领土范围之外的人和财产。（3）一国法律要在他国取得效力，必须取得他国法律和制度明示或暗示的同意。,三、近代国际私法 百花齐放的时代,意义斯托雷的学说受到不少大陆学者的批评和嘲讽，甚至认为只是对胡伯理论的译述，但开创了真正的英美国际私法理论，统治美国国际私法领域100多年。,三、近代国际私法 百花齐放的时代,2、德国学派：法律关系本座说 背景：1849年的现代罗马法体系一书创立了法律关系本座说主要代表：萨维尼,三、近代国际私法 百花齐放的时代,内容： （1）法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，该地域即为该法律关系的“本座”。 （2）涉外
4、民事法律关系所应适用的法律，也应是各该涉外民事法律关系“本座”所在的地方的法律。 （3）涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，分别适用不同的本座。,三、近代国际私法 百花齐放的时代,意义：萨维尼的法律关系本座说在方法论上实现了根本的变革，开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子。在荷兰国际礼让说之后，它在新的基础上回复到国际私法的普遍主义。法律关系本座说大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展。,三、近代国际私法 百花齐放的时代,3、意大利学派：孟西尼的三原则 背景：1851年发表国籍乃国际法的基础的著名演说，主张每个人都适用其本民族的法律。主要代表：孟西尼,三、近代
5、国际私法 百花齐放的时代,内容：（1）民族主义原则，即国籍原则。（2）意思自治原则，即自由原则。（3）公共秩序原则，即主权原则。意义：孟西尼的学说在19世纪的意大利占据统治地位，一些国家的立法以及许多公约都采用了孟西尼的国籍原则。,三、近代国际私法 百花齐放的时代,4、英国学派：戴赛的既得权说 背景：1896年出版的冲突法中提出了既得权说。 主要代表：戴赛 内容：冲突法应该建立在根据一国法律正当取得的权利也必须被其他任何国家承认和保护的基础上 意义：在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过很大影响。,四、当代国际私法 美国国际私法的浪潮革命,1 本地法说 背景：库克1942年出版的冲突法的逻辑
6、与法律基础 内容：法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。只是如果该案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为内国法产生的权利予以承认，即把该外国法“并入”内国法中去。 意义：一是彻底批判了“既得权说”；二是在研究方法上，主张应通过考察、总结法院在处理法律冲突时的实际做法，来得出应适用的规则。,四、当代国际私法 美国国际私法的浪潮革命,2 优先选择原则 背景：1933年卡弗斯在哈佛大学法学评论上发表题为法律选择过程批判的文章。 内容：主张改变传统国际私法只作“管辖权选择”的制度，代之以“规则选择”或“结果选择”的方法，即对有关国家的实体规则进行比较，选择适用能使案件得到公正合理解
7、决的国家的法律。 意义：首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受，但操作抽象模糊。,四、当代国际私法 美国国际私法的浪潮革命,3 政府利益分析说 背景：柯里1963年出版了冲突法论文集 内容：不同国家的法律冲突实际上是不同国家利益的冲突。解决法律冲突的最好方法是对有关国家的“政府利益”进行分析，然后适用对在案件中适用自己的法律有“合法利益”的那个国家的法律。他把法律冲突区分为“虚假冲突”和“真实冲突”。 意义：按照其学说，法院在大多数情况下会适用自己国家的法律，这等于否定了冲突法存在的必要性，动摇了经过几百年发展的国际私法体系。,四、当代国际私法 美国国际私法的浪潮革命,4 法律
8、选择五点考虑 背景：弗拉尔1966年纽约大学法律评论 内容： （1）结果的可预见性；（2）州际和国际秩序的维持；（3）司法任务的简单化；（4）法院地政府利益的优先；（5）适用较好的法律规范。 意义：常被概括为“较好法律的方法”,四、当代国际私法 美国国际私法的浪潮革命,5 法院地法说 背景：艾伦茨威格的法律冲突论 国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。 “适当法院”和“方便法院”的理论。,四、当代国际私法 美国国际私法的浪潮革命,6 最密切联系说 背景：1971年第二次冲突法重述主要代表：里斯,四、当代国际私法 美国国际私法的浪潮革命,内容：在确定某一法
9、律关系应适用的法律时，不应机械、呆板地根据该法律关系的本座确定准据法，而要看看哪一个地方（或国家）与案件的事实和有关当事人有最密切的联系，根据特定法律领域中的多个连接因素，在充分考虑到洲际或国家体制的需要，法院地的相关政策、有利益关系的其他州（或国家）的相关政策、当事人的合理期望、有关法律的目的以及判决结果的确定性、可预见性和一致性等方面以后，结合每一个具体案件，灵活地适用准据法。,四、当代国际私法 美国国际私法的浪潮革命,意义： （1）最初被作为解决侵权法律适用的冲突法原则，接着被许多国家接受为合同法律适用的重要冲突法原则，此后又作为冲突法的一般原则在各国国际私法理论中流行。 （2）该理论不
10、仅将外国法纳入了更为普遍的“公正和有效”的判断标准，也从根本上改写了法律关系本座说以来的国际私法信条。 （3）本世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论。对美国冲突法的理论和实践最有影响,四、当代国际私法 美国国际私法的浪潮革命,7、欧洲学派 （1）协调论 背景：国际私法之哲学 主要代表：巴迪福 观点：他提出了冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。,四、当代国际私法 美国国际私法的浪潮革命,（2） 利益论 背景：德国学者克格尔于60年代提出观点：在确定法律适用时，不仅要研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑。,四、当代
11、国际私法 美国国际私法的浪潮革命,（3） 直接适用的法律 背景：弗朗西斯卡基斯1958年的反致理论与国际私法的体系冲突 观点：国家通过制定一系列具有强制力的法律规范，来调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。,四、当代国际私法 美国国际私法的浪潮革命,（4）比较法学派 背景：20世纪以后，出现在欧洲大陆国家 主要代表：德国的拉贝尔、沃尔夫、克格尔和温格勒尔等。 观点：把各国的国际私法汇集起来，探求异同，比较得失，而后签订国际条约达到统一，以利于各国之间的交往。,五、社会主义国家的国际私法,1、苏东国家：对外
12、政策学派 背景：社会主义国家的建立和司法实践 主要代表：隆茨 主要主张：国际私法应以和平共处和国际合作政策为基础，一个国家国际私法规则的内容是基于该国对外政策的人物的，解决国际私法问题，必须从和平共处与和平合作出发，国际私法的作用正是为这种合作服务的。,五、社会主义国家的国际私法,2中国国际私法：国际交往互利说 背景：中国法律的全面现代化 主要代表：韩德培 主要主张：适用外国法是出于各国对外交往的需要，目的在于从法律上平等地保护内国人和外国人在国际交往中的正当权益，适用外国法是一种特殊的法律现象，产生这种现象的根源不能单从法律本身去寻找，还要从社会物质生活中去理解。一国法院适用外国法在本质上是为了维护自身的根本利益，是基于“国际交往互利”或“平等互利”的需要,六、国际私法的发展,1统一化运动前的准备：海牙国际私法会议 2早期国际私法统一运动 3全球性的国际私法统一化运动 4区域性的国际私法统一化运动 5国际私法统一化运动展望,
