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1、建设工程劳务分包的常见风险与防范摘 要：通过对劳务分包合同的概念及法律特征的分析，并就签订劳务分包合同应注意的法律风险予以提示，以加深人们对劳务分包合同特定属性的理解和认识。关键词: 劳务分包 概念 合同日益激烈的建设市场竞争意味着营建以智力密集型的施工总承包企业为龙头、以专业分包企业和劳务分包企业为依托的，总包与分包分工协作、互为补充的新型建筑业企业组织结构是建筑业持续、健康、快速发展的保障。培育发展劳务分包企业，提升劳务分包企业的核心能力是一项复杂而艰巨的工作，通过对劳务合同性质和法律特征的分析，应认识劳务合同的签订与履行，在劳务分包企业经营中所占的重要地位，并为专业律师和企业法务工作者在
2、为企业提供相关劳务合同法律服务方面提供相关参考意见。故笔者结合自己对劳务分包合同相关法律问题的研究及处理相关合同纠纷的实践，对劳务分包的概念与法律特征以及签订劳务分包合同应注意的问题进行初步探讨如下：一劳务分包的概念及法律特征1.劳务分包的概念在法律层面， “劳务分包 ”一词最先由建设部 87 号令提出，2001 年颁布的建设部 87 号令印发了建筑业企业资质管理规定及相关文件，设置了施工总承包、专业分包、劳务分包企业三个层次，从行业法规角度提出建筑劳务分包的概念。为劳务分包的合法性提供了法律依据,确认了劳务分包的法律地位，2004 年 10 月 25 日最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠
3、纷案件适用法律问题的解释（以下简称最高院工程案件司法解释）第七条明确规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”进一步明确了劳务分包合同不属违法转包的法律性质。自 2005 年 7 月开始 ,建设部将完善劳务分包制度作为建筑业市场管理的重点之一，制定了从 2005 年 7 月 1 日起,用 3 年时间在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度的目标，强化劳务分包企业承揽项目劳务分包作业的市场机制，明确了劳务分包企业的法律地位，以及建筑业实行由劳务分包企业提供劳务作业分包等形式的行业用工制度。但迄今为止，没有对
4、劳务分包概念在法律上加以明确规定，对于劳务分包概念，不同的文章对该定义虽其意思大同小异但仍存在某种差异，笔者比较认同最高人民法院民一庭编著的建设工程施工合同司法解释的理解与适用中的劳务分包概念的诠释：“劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动”。2、劳务分包的法律特征：（1）从属性：劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同等相关内容。（2）客体的无形性：劳务分包合同的客体是劳动力的使用，是劳务分包的劳务作业而不是分包工程本身。发包的是施工劳务作业而
5、非分部、分项工程。劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人，分包所指向的对象是完成工程的劳务。3.劳务分包与专业分包、工程转包及肢解分包的区别与联系由于社会上存在一些将劳务分包混淆为“转包”、“违法分包”的错误认识，正因如此，最高人民法院在其司法解释中明确劳务分包不属违法转包范畴，在此笔者认为有必要探讨劳务分包与专业分包、工程转包及肢解分包的区别与联系，并基于建筑法，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法的规定，进行比较分析如下：（1）概念不同。劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为；专业分包是工程总承包人将
6、建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为；转包与肢解分包是不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的行为。（2）合同主体不同。劳务分包合同的主体是工程总包人或专业承包人为一方，劳务分包人为另一方；专业分包合同的主体是总包人和专业承包人；转包通常发生在总包人和转承包人之间；肢解发包发生在发包人和不同的承包人之间。（3）合同标的不同。劳务分包标的仅指向工程中的劳务，是计件或计时的施工劳务，指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身；专业分包的对象是承包合同中的建设工程；转包和肢解发包的对
7、象是工程或分部分项的工程，是承发包合同中整个建设工程的全部或一部分；在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，建设工程任务中的经济技术责任、管理责任及劳务作业任务。阅读机（4）法律效力不同。劳务分包属合法行为；专业分包未取得发包人同意的，属于法律规定的无效行为；转包和肢解发包均属于法律法规明确禁止的无效行为。（5）承担工程责任的范围不同。劳务分包双方均按合同规定承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任；在专业工程分包条件下,总包人要对分包工程实施管理,总包、分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任;转包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承
8、担连带责任；肢解发包造成的质量或其它问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人不承担责任。（6）是否允许分包的限制不同。一般认为，劳务分包是指工程建设过程中施工企业之间(或施工企业与劳务分包企业之间)进行的劳务作业承、发包行为，无须经过建设单位或总承包人的同意；专业工程分包必须经建设单位同意。（7）收取费用的标准及方式不同。劳务分包仅计取工程直接费中的人工费以及相应管理费，即人工费用以及劳务施工的相应管理费用。劳务分包费用计取方式是按双方确认的工程量的多少计取劳务报酬；工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润。若劳务分包合同中所附的是工程量计价清单，约定的是工程项目定额的综合单价,而不是
9、劳务的人工单价，则应认定“明为劳务分包，实为工程分包” ，应当适用工程分包的相关规定。不同的合同类型，在适用法律方面有着巨大的差异，因此在签订劳务分包合同时应结合上述各类合同的异同点，以避免出现签订明为劳务分包合同实为其它种类合同而引发的法律风险。二签订劳务分包合同应注意的问题合同的制订，是保障劳务分包合同双方当事人权益的重要基础环节，专业律师和企业法务工作者在合同起草和审定过程中，应很好地运用法律知识和专业知识，在签订合法有效的劳务分包合同的同时，注意结合劳务分包合同的特性，尽可能完备合同相应条款。建设部和国家工商行政管理总局于 2003 年 8 月发布的 建设工程施工劳务分包合同示范文本
10、基本上将劳务分包合同签订过程中所要约定的主要条款均列入其中，其内容涉及双方权利义务的方面比较全面，但仍须注意在签订合同过程中的法律风险，兹结合该示范文本内容及相关法律规定，将签订劳务分包合同应注意的相关问题分析如下：1.合同主体资格的合法性（1）劳务分包合同承包方主体应具备的条件有效合同的一个重要前提条件是合同双方主体资格合格，根据建设部2005131 号文件关于建立和完善劳务分包制度发展劳务分包企业的意见和 2001 年建设部印发的 建筑业企业资质管理规定，劳务分包合同主体除了具备能够独立承担责任,具有工商行政管理部门签发的企业营业执照和企业所在地税务部门签发的税务登记证这些普遍要求之外，还
11、应具备相应业务资质等级，根据 2001 年建设部印发的建筑业企业资质管理规定，劳务分包企业应持有由建设主管部门签发的劳务企业资质证书，否则按最高院工程案件司法解释第一条第一项规定“承包人未取得建筑施工企业资质等级或者超越资质等级”的认定合同无效。我国建设部的建筑业劳务分包企业资质标准中规定有 13 种类别属劳务作业范围。劳务分包企业根据劳务企业资质类别的划分和现行的劳务组织方式可以得出，我国建筑劳务分包企业分为 13 类。按企业资质等级标准，一般分为一级、二级企业，一、二级劳务分包企业单项业务合同额不超过企业注册资本金（一级最低 30 万元、二级最低 10 万元）的 5 倍。另劳务分包企业还应
12、根据建设部2005131 号文件具备安全资格认证书、合格劳务分包方注册证书，外埠企业应提供由当地建设主管部门签发的外出施工证明。确保劳务分包合同不出现主体和资格方面的重大瑕疵，确保劳务合同的合法有效。（2）与不具备劳务分包资质企业或与挂靠具有资质企业签订劳务分包合同的法律风险劳务分包领域的违法分包现象相当普遍，主要表现为总承包人或专业承分包人将劳务作业分包给不具备相应劳务资质条件的包工头或不具备相应劳务企业资质的单位或个人。特别是挂靠有资质企业承揽业务，其法律风险值得引起高度重视：挂靠是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“
13、管理费 ”的行为。挂靠在性质上属于不具备相应资质而违法承揽工程的行为，属于违法分包情形的一种。通常情况下，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力;挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理” 仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等，实践中常见的以“合法” 的劳务分包形式来掩盖挂靠行。没有资质的实际施工人借用
14、有资质的劳务分包企业名义与他人签订的劳务分包合同无效。按最高院工程案件司法解释第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，同时根据最高院工程案件司法解释第四条规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得（主要为实际施工人所取得的工程费的利润部分以及挂靠单位收取的各种名目的管理费等）。2.规避转包风险和工程分包风险总承包企业或者是专业承包企业（以下简称承包人）签订劳务分包合同，要防止出现被人民法院认定为转包合同或工程分包合同的风险，兹分述如下：（1）进行劳务分包时，规避转包风险在转包的情况下，转包人是将承包的
15、全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务；而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。为防止出现劳务分包合同被人民法院认定为转包合同的危险，应注意：明确约定承包人对其承包的工程有派出项目管理机构的义务。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中项目负责人、技术负责人、财务负责人、质量管理人员、安全管理人员等必须是本单位的人员或有合法的聘用关系和劳动合同。合同明确约定承包人对该工程的施工活动有进行有组织管理、具体负责工作协调、技术措施、施工方案、质量责任、安全
16、责任等合同义务。明确约定承包人提供施工现场的大型机具、设备的义务，大型机具、设备应该属于承包人自有或由承包人租赁（出租人不得为劳务分包人）。（2）进行劳务分包时，规避工程分包风险防止出现劳务分包合同被人民法院认定为工程分包合同的风险，应特别注意：劳务分包合同标的应指向工程劳务，劳务分包只能针对工程用工进行，合同任务应具有劳务属性。合同任务宜按建设部规定的劳务企业资质的范围以及业主同意的劳务类型进行归类，并以劳务工作量的形式表述劳务内容；劳务分包合同工程单价应与劳务活动挂钩,以工费和工天(清工)作为结算依据。明确约定承包人对劳务队伍进行管理和技术指导的义务，劳务分包方不负责工程技术和管理工作(劳务合作单位内部管理除外)。明确规定劳务队伍不能自行组织工程的试验检测和质量检验。承包人在合同中承诺到位的机械设备必须由承包人所有或租赁，且不能从劳务分包方租赁。关于劳务分包企业是否可以自带机具设备没有强制性规定,可以据实约定。但关键设备由承包人租赁或提供，劳
