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1、工 程 合 同 管 理,合 同,合同（或合约）(covenants)，是双方当事人基于一致的意思表示而成立的法律行为。意指盖印合约中所包含的合法有效承诺或保证。一般而言，合同一般有债权合同、物权合同（例如所有权移转登记）及身分合同（例如结婚）等,合同的分类,(一)双务合同与单务合同所谓双务合同是指双方当事人都享有权利，都要履行义务的合同。典型的有：买卖合同、租赁合同、借贷合同、运输合同等，如买卖合同，卖方享有要求买方给付价款的权利，履行交付出让物的义务;而买方享有要求卖方交付出让物的权利，履行支付价款的义务。单务合同是指一方当事人只享有权利而不需要尽义务，另一方当事人则只付义务而不享有权利的合
2、同。典型的如：赠与合同，赠与人附有给付义务，而受赠人不需要向对方支付价款。(二)要式合同与不要式合同要式合同是指合同订立时需要采用特定形式的合同，一般指书面合同，不要式合同是指不需要特定形式或手续就可成立的合同。如口头合同，双方口头协商一致就可履行，不需要书面形式。,合同的分类,（三）根据合同内容劳动合同劳动权利、义务劳动法人身权利、义务民法通则民事合同财产权利、义务合同法行政合同行政 责任 行政法经济合同经济权利、义务 合同法技术合同技术开发、转让、咨询、服务权利、义务 合同法,合同表现形式口头合同口头协商达成一致意见书面合同文字表述、明确记载正式协议、来往信件、电传、电报、电子邮件默示合同
3、沉默行为表示意见一致大量存在,默示行为：表见代理,案例分析,1.施工合同概述,1.1施工合同基本概念发包人与承包人之间为完成商定的建设工程 项目确定双方权利义务的法律行为。 1.2施工合同特点 标的物特殊 履行时间长 内容条款多 涉及面广,1. 3施工合同的订立,1、订立应遵循的原则 遵守国家法律法规 平等、自愿、公平 诚实信用 2、订立合同的过程 经过要约和承诺两个阶段 要约是指希望和对方订立合同的意思表示 承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示 要约邀请：当事人希望对方向自己提出订立合同的意思表示 要约：一旦对方承诺，合同即告成立。,问：建设工程招标属于要约吗？ 招标属于要约邀请，投标属于
4、要约某公司发函电：我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，我公司愿派人前往购买。是要约还是要约邀请？发出中标通告书是承诺的过程。,1. 4施工合同文件的构成,（1）本合同协议书 （2）中标通知书 （3）投标书及其附件 （4）本合同专用条款 （5）本合同通用条款 （6）标准、规范及有关技术文件 （7）图纸 （8）工程量清单 （9）工程报价单或预算书,1.5施工合同文件解释顺序,总原则：约定推定法定 约定的施工合同文件 可采用如下原则： (1)优先次序原则。合同是由一系列文件组成的，例如按FIDIC合同的定义，合同文件包括合同协议书、中标函、投标书、合同条件、规范、图纸、工程量表等。
5、实质还包括合同签订后的变更文件及新的附加协议，合同签订前双方达成一致的附加协议。当矛盾和含糊出现在不同文件之间时，则可适用优先次序原则。各个合同都有相应的合同文件优先次序的规定。,按协议约定的解释,在我国的某水电工程中，承包商为国外某公司，我国某承包公司分包了隧道工程。分包合同规定：在隧道挖掘中，在设计挖方尺寸基础上，超挖不得超过40CM，在40CM以内的超挖工作量由总包负责，超过40CM的超挖由分包负责。由于地质条件复杂，工期要求紧，分包商在施工中出现许多局部超挖超过40CM的情况，总包拒付超挖超过40CM部分的工程款。分包就此向总包提出索赔，因为分包商一直认为合同所规定的“40CM以内”，
6、是指平均的概念，即只要总超挖量在40CM之内，则不是分包的责任，总包应付款。而且分包商强调，这是我国水电工程中的惯例解释。 但在本合同中，没有“平均”两字，在解释中就不能加上这两字。如果局部超挖达到50CM，则按本合同字面解释，40CM50CM范围的挖方工作量确实属于“超过40CM”的超挖，应由分包负责。 既然字面解释已经准确，则不必再引用惯例解释。结果承包商损失了数百万元。,(2)对起草者不利的原则。 如果合同中出现二义性，即一个表达有两种不同的解释，可以认为二义性是起草者的失误，或他有意设置的陷井，则以对他不利的解释为准。我国的合同法也有相似的规定。,在某供应合同中，付款条款对付款期的定义
7、是“货到全付款”。而该供应是分批进行的。在合同执行中，供应方认为，合同解释为“货到，全付款”，即只要第一批货到，购买方即“全付款”，而购买方认为，合同解释应为“货到全，付款”，即货全到后，再付款。从字面上看，两种解释都可以。 实质上本案例还可以追溯合同的起草者。如果供应方起草了合同，则应理解为“货到全，付款”；如果是购买方起草，则可以理解为“货到，全付款”,2.施工合同的主要内容,2. 1双方一般权利和义务 1.发包人的工作 （1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题； （2）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、
8、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）； （3）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作、承担有关费用；,案例 a商场为了扩大营业范围，购得b集团公司地皮一块，准备兴建a商场分店。a商场通过招标投标的形式与c建筑工程公司签订了建筑工程承包合同。之后，承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工。施工过程中，城市规划管理局的工作人员来到施工现场，指出该工程不符合城市建设规划，未领取建设工程规划（施工）许可让许可证，必须立即停止施工。最后，城市规划管理局对发包人作出了行政处罚，处以罚款2万元，勒令停止施工，拆除已
9、修建部分。承包人因此而蒙受损失，向法院提起诉讼，要求发包人给予赔偿。,案例评析本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证，从而导致工程为非法工程，当事人基于此而订立的合同无合法基础，应视为无效合同。依中华人民共和国建筑法之规定，规划许可证应由建设人，即发包人办理，所以，本案中的过错在于发包方，发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入、设备、材料运送费用以及耗用的人工费用等项损失。,2.承包人的工作,（1）向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表； （2）遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书
10、面形式通知发包人，发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外； （3）已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复； （4）保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款；,3.合同风险及防范,主体产生风险不履行合同 防范措施：严格的资信调查设立合同担保 担保方式： 提供保证人：被保证人不履行合同由保证人代为履行（赔偿）一般保证人第二履行人连带保证人第一履行人, 提供财产抵押：抵押人不履行合同变卖抵押权人对抵押财产行使抵押权优先受偿 交付定金：
11、交付定金一方不履行合同、定金不能收回接受定金一方不履行合同、定金双倍返还,4.合同履行时可行使的权利,1.抗辩权拒绝按约履行的权利明确约定同时履行同时履行在同一期限内履行没约定履行先后顺序后履行抗辩权先履行一方未按约履行时，可拒绝履约,先履行一方抗辩权不安抗辩权(中止履行)限制对方出现预期违约 经营状况恶化 转移财产、抽逃资金 丧失商业信誉 其他情况1.有确切证据2.及时通知3.恢复履行对方提供适当担保,2. 撤销权债权人申请撤销债务人损害自己利益的行为的权利限制 债务人有损害行为：放弃到期债权无偿转让财产以明显不合理的低价转让财产 撤销申请：受理机关人民法院撤销范围以债权人债权为限1年：债权
12、人知道或应当知道撤销事由之日起申请期限 5年：债务人行为发生之日起 费用：债务人承担,3.代位权债权人以自己的名义代替债务人向债务人的债务人主张债权的权利代位权的使用限制1.条件债务人怠于行使自己的到期债权2.范围以债权人的债权为限费用债务人承担,5.合同效力,有效条件主体合法具有民事权利能力内容合法符合法律、政策、社会公德要求形式合法满足格式、程序、表现形式要求,无效合同表现形式损害国家利益无效 以欺诈、胁迫手段订立的合同没损害国家利益待定 恶意串通、损害国家、集体或第三人利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 违反法律、行政法规的强制性规定,效力待定合同效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完 全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚确 定，一般须经有权人表示承认才能生效。合同法规定 了 以下三种情况为效力待定合同：(l)限制行为能力人依法不能独立订立的合同，必须经过其法定代理人的追认才有效； (2)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，必须经过被代理人的追认才能对被代理人产生法律拘束力，否则，后果由行为人承担； (3)是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同，经权利 人追认才有效。,谢谢大家,
