2010年-知识产权法新

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1、知识产权（法） 新讲,2010.1,第一章知识产权（法）总论,（一） 法，也称法律,一、知识产权（法）在一个国家中的法律体系中所处的位置,*法是由国家制定的(或国家名义,制定或认为可) *并由国家强制力保证实施的(即军队警察监狱法庭) *反映的是统治阶级的意志(西方认为:全民的共同意志) *法律规范总称。(规范还有:道德风俗习惯) *目的是：维护有利于统治阶级的社会秩序。 *知识产权（法） 是众多法类中的一类,1.形式意义上的法（也称狭义上的法，平时称为法律）：,专指立法机关制定的规范性文件（与非规范性文件相对）： 规范性文件是指具有普遍约束力、特定程序制定的文件 全国人大：制定的规范性文件：

2、 （宪法、基本法律）全国人大常委会： 制定的规范性文件：法律,2.实质意义上的法：,除狭义的法还包括 国家行政机关制定的规范性文件：国务院制定的行政法规（平时称为行政法规） 部委制定的行政规章*（平时称为行政规章） 最高法院所作的司法解释 地方立法机关制定的地方法规 立法学把法律之间关系： 上位法下位法；塔顶法与塔底法,法的相关概念,1我 国 法 的 渊 源(也称法的表现形式)1)宪法全国人大，2/3多数通过2)法律狭义；全国人大及常委会3)法规国务院、地方人大4)规章国务院部委、地方政府5)特别行政区法基本法、特别行政区自制法6)国际条约我国参加的未保留条款,法 律 解 释,1)有权解释 a

3、、立法解释 b、司法解释 c、行政解释,2)无权解释 a、学理解释 b、任意解释,法律条款，有时不能完全解释复杂的社会关系；迫切需要进行解释。,（二）法律体系：,法律体系：是指由一个国家的全部现行法律规范组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。一个国家法律制度是由不同的法律部门所组成的。而每一个法律部门形成一个系统的、完整的法律体系。,*法律体系的形成既有特定社会关系的自身特点所决定，也有历史原因。 一般来说，法律体系包括宪法、民法、刑法、商法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法（六法全书）等部门组成。 现代法律体系还包括：环境法、劳动法、空间法等*一国的法律体系的范围是一国全部现行法。,

4、（三）两大法系： 法系：又称世系、血系。,五大 法系 ： 大陆法系 英美法系 印度法系 中华法系 阿拉伯法系也称意斯兰法系,形成 原因：,1.特定的地域、2.历史形成的特定的法律外部特征3.法律文化,大陆法系：,成文法是法律规范的渊源，不承认习惯、判例为 法律规范法典化的立法渊源 私法和公法的分类 实体法中心主义 法学家的法,英美法系 ：,习惯法，判例法是主要的法律渊源 立法上非法典化的法律渊源 普通法和衡平法的划分 程序法中心主义 法律家的法,（四）大陆法系的两种不同立法体例,1、民商分立：（法国、德国、日本等四十多个国家）,民法典： 商法典：,*总则 *物权法（静态的财产法） *债权法（动

5、态的财产法） *亲属法 *继承法,*商法一般原则 *公司法（合伙法） *证券法 *票据法 *保险法 *破产法、 *海商法,经济法结构： 1）一般原则 2）市场主体 3）市场规制：（反垄断和竞争法、消费者权益保护法、 产品质量法、价格法、会计、审计法等） 4） 宏观调控法：（计划法、投资法国有资产管理法、财政法、税收法、金融法、外贸法等） 5） 社会保障法：保障、保险、救济、福利、优抚法,知识产权法 第一编 总 论 第二编 著 作 权 第三编 专 利 权 第四编 商 标 权 第五编 其他知识产权 第六编 知识产权的国际保护,2、 民商合一：,*只有民法典，没有商法典。但有大量的商事法律、法规 *

6、公司法（合伙法）证券法 、保险法、票据法、破产法、海商法都以单行法规规定，它们是民法一部分。,(五)什么是商法,1.商法涵义,*商法是调整 #现代市场主体（商主体） #现代市场行为（商行为）的 #法律规范总称。*一般包括“组织法”和“行为法”两大部分,2、商法的性质、基本特征,1）商法兼具私法和公法的特征，是私法和公法的结合 *但其实质仍为私法。 2）商法管的社会关系是以赢利为目的 3）商法管的社会关系是要有商人身份,（六）商事主体（商人）,1、定义 商人是以自己的名义实施商行为并以其作为经常职业的人。 （讲清楚商法人中的所有人与经营人的关系无法用商人来解释，只能用商主体来解释。）,（六）商事

7、主体（商人）,2、商人要件： （1）必须实施商行为，商人的概念是以商行为这个概念为基础来界定的。商行为是以营利为目的的行为。（ 2） 必须以实施商行为为其经常职业，即持续地从事一项（一类）营利性行为。（3）必须以自己的名义实施商行为。,揭示商人概念的意义 ： *说明了商法人与经营人之间关系，法人代表不是商人，而法人是商人。 *家庭人作为消费者，其行为是消费行为，而不是商行为，*国家机关不是商人不能作商业担保，除国务院批准为外国政府代为担保。*证券从业人员禁止证券交易行为。官商行为，权钱交易行为会造成市场秩序混乱。,（六）商事主体（商人）,3、商人特征 （1）商人具有商法上的资格。 从本质上讲，

8、商人是法律拟制的主体，包括商自然人，都必须经法律程序登记确立，与民法主体不同。,（2）营利性但切记以营利为目的，不是指结果是盈利的。另外，有些商人是履行某种事业，目的不只是盈利。比如公共企业。商人营利性有以下特点： a. 持续的， b.独立性， c.公开性： d.正当性：,因此： 政府的活动，政府不能经营，军队不能经商 公务员的活动，公务员不能经商 劳动者的活动均不属于经营活动 ，消费者不承担风险，大众出租司机，买西瓜的风险 医生、律师、会计师等自由职业由于历史和习惯的原因不视为商人。,3. 商人的法律特征,3、商人的分类： 我国曾经对商人的范围不能正确划分。,商法总论还有,商事登记 商事名称

9、 商事帐册,一、商事登记制度概述,1、概念： 商事登记是指商事筹办人（即要成为商人的人）为设立、变更或终止商事主体资格，而依法律规定的内容和程序向登记主管机关申请登记并被登记主管机关核准公告的法律行为。,商事登记是向公众表明其营业状态。（即是商人） 作用保护公众利益和商人的合法权益的重要手段， 在我国，商事登记是成为商人的前提条件。,图片：,2、商事登记的法律特征：,（1）商事登记是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为。 按照多数国家的法律规定，商人的资格及商人的商事权利能力和行为能力是经过登记后才产生的法律效果。特定的商事行为能力起始于商事登记行为生效之时。 商事登记包括：设立登记、变

10、更登记、注销登记 、设立分支机构登记。,（2）商事登记是要式法律行为。 （即必须按照法律规定的方式进行，如有效的申请人，申请书，其他规定的文书向特定的机构提出，必须在规定时间内答复）商事登记必须依法定的条件和程序向登记主管机关提出，登记注册的事项和登记的内容也由法律强制规定比如：商业名称、注册资金、经营范围、投资人等,（3）商事登记的本质是一种公法行为它是属于行政法范畴，即工商行政法规范畴，尽管提出登记行为是一种私行为，但主管机关的审核行为是一种公法上的行为。,二、商事登记的主管机关,1、商事登记的主管机关 商事登记的主管机关直接赋予变更或废除商事主体从事商事活动（经营）资格行为的机构 这种机

11、构的职权必须是在国家机构 中明确规定。,有的国家规定法院如德国商法是从司法程序上加以规定。其意义 更加程序化和制度化 有的国家专门设立行政机关如我国：工商行政管理机关。 我国工商行政机关是政府的直属机关，有三级组成。,*国家工商行政管理局*省、自治区、直辖市工商行政管理局*市、县、直辖市的区工商行政管理局,2、登记主管机关的权限,（1）国家工商行政管理局。1）国务院授权部门批准成立的全国性公司及大型企业2）国务院授权投资的公司及企业3）国务院授权投资的结构或部门单独投资或共同投资设立的公司及企业4）外商投资企业5）省级政府批准设立的或政府授权部门审查同意由政府各部门设立的经营进出口业务，劳务输

12、出或对外承包工程的公司6）依法律规定或国务院规定的其他公司,（2）省级工商行政管理局1）省级政府批准的服务公司2）省级政府授权投资的公司及企业3）国务院授权投资的机构或部门与其他出资人共同投资设立的有限公司4）省级政府授权投资的机构或部门的单独共同投资设立的有限责任公司5）国家工商行政总局委托登记的公司及企业。,注：行政机关的行政职权范围是与行政区域一致的，任何辖区只能在本辖区内登记商事主体，超出行政区域的商事主体无权登记。 另外只有在本辖区内的商事主体在行政辖区外的应受该辖区登记机关管理。,（3）县级工商行政管理局是登记机关的基层单位 除上述外的商事登记都由其登记。,三、商事登记的程序,*实

13、现企业化经营，*国家不拨经费的事业单位和从事科技活动经营中的 团体： 包括公用、卫生、体育、社会福利、教育、文化艺术、广播、 电视、科技服务事业都要经过工商登记，且大多数是法人登记。）,1 登记范围,*商事登记的对象是商事主体即商人 *商事主体即商人应该登记应有一个实质标准即营利性 *这是商人与其他人不同的一个标志性区别 *但是，目前仍有计划经济痕迹，如学校公、民办，律师事务所，医院等,*但是实际是否登记是由法律具体规定的。一般对特小的商人不予登记比如： *沿路叫卖者、临时经营者，自己也操作者的家庭农、林、渔、牧者式家庭手工业者，如打毛衣。 *另外，政策规定，为了解决求业问题小规模的非正规经济

14、组织。,2 登记事项,我国规定：*商业名称*住所*经营场所*法定代表人*经济性质*经营范围*经营方式*注册资金*经营期限*有限责任公司股东式股份公司发起人、姓名、地址*分支机构,3 登记程序,商事登记实质是申请登记、核准注册登记行为的结合、是程序：申请、受理、审查、核准、公告四个阶段。（1）申请 *申请是受理的前提。 *设立申请必须由申请的主体、（出资人共同委托或 授权）并提交各项申请的文件备齐才能认为是设立申请。*在我国有些行为的申请，必须是经政府主管部门的许可，如文化出版，由新闻主管部门，娱乐，必须由公安机关。婚后所要登记机关同意，网吧要政府的网络管理机构同意等。,（2）受理登记机关对申请

15、人提出的申请书及有关文件进行审查，如何进行审查，在立法上 有三种不同原则：形式审查主义：指登记机关对于登记申请书及有关文件，仅作形式？ 审查其是否合法，至于其登记事项的内容实际上是否真实则不过问，也不承 担责任。如瑞士、比利时。,实质审查主义不仅要做形式上审查登记申请书等文件是否合法，而且还必须对申请登记事项的真实性、合法性加以审查。如法国。,拆衷审查主义：指主张登记主管机关有实质审查的职责，但没有进行实质审查的义务，登记不能作为推定已登记事项为真实的基础，其证据如何，仍须由法院的裁判决定,3 登记程序,（3）核准： （4）公告：主管机关公告作用：使社会公众了解，便于与其交易社会监督作用保障登

16、记的合法权益公告方式：登记与公告的事项必须一致、登记和公告事项必须真实、登记事项必须采取适当方式公告于社会,四、商事登记的种类,对商事登记种类划分各国、地区因法律制度的不同而不同的，如台湾地区：分为： 1.商业登记: （1） 独资、合伙经营适用 商业登记条例（2） 公司登记适用公司法的规定,2.商业登记条例规定的登记种类：,开业登记,限制行为能力的营业登记 法定代表人代营的登记经理人及会计人员登记商业负责人特别登记,特定事项登记,其他事项登记: 变更登记 迁移登记 更正登记 转让登记 继续登记 停工歇业登记（见商法教程P77）,我国商业登记分为：,设立登记： 变更登记： 注销登记： 设立分支机构登记：,设立登记：向主管机关提出以取得经营资格的行为和主管机 关的法定条件予以许可经营的行为 变更登记：变更商人已依法登记事项的行为 注销登记：因歇业、解散破产向主管机关注销其商人（经营） 资格的行为,