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1、国有企业法律风险防范,朱博锋律师,前言,国有经济始终伴随着国家政权的存在而存在。国有经济既是一个国家国民经济的重要支柱，也是现代市场经济国家调节国民经济的重要方式。 中国是世界上国有资产最多的国家，国企要承担特别的社会责任，在做好企业经营的同时，也需要控制相应的法律风险。,法律风险的定义,关于法律风险的定义，不少学者在研究中对法律风险加以定义，但没有统一的认识。我认为，企业法律风险是指企业的预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承担法律责任，并因此给企业造成损害的可能性。法律责任具有强制性，法律风险一旦发生，会使企业陷入被动地位。,法律风险形成的原因,在长期的法律实践中，我们发现法律风险的产
2、生原因不是单一的，而是多元的。这里面有通常所说的选择法律方案违反法律所产生的法律风险，也有在法律方案实施过程中由于企业对法律问题认识和和法律管理方面的欠缺导致的法律风险，还有法律本身的不确定性产生的法律风险,国有企业面临的法律风险具体表现,一、缺乏足够的合同法律常识和意识。 1、合同审查规范化管理不健全，对事先审查、论证、调研不够重视，在签订和履行合同中存在实体上及程序上诸多问题。甚至有的管理人员违规操作，仅凭哥们意气、人情关系就草率签约，导致合同权利、义务约定失误，等到打官司才明白合同条款的法律效力。 2、随意提供担保，比如擅自为属下子公司提供贷款担保，一旦子公司签订的还款合同违约，导致担保
3、企业被涉讼案件牵连，有时陷入被动，代人承担履约责任，造成有形和无形的经济损失。 3、在合同管理上，经验和能力不足，没有一套严密的规章制度。签订、履行合同的各个环节没有明确设定职责，随意性大，难以控制合同签定、履行过程中的风险。合同管理与业务操作相互脱节，没有形成有效的协作和监督关系。,案例,2014年金某通过其创办的一人公司北京某商贸公司与北京某国企达成了合作协议并签订了销售合同，按照合同约定由该国企为金某所在公司垫资从戴尔公司购买电脑，金某所在公司收到货物后向该国企偿还本金并且额外支付货款总价1.2-1.5%的金额作为利息。出于维护资金安全的考虑，该国企业务经理要求金某就双方的合同提供了担保
4、函，连同金某本人在内，金某共提供其亲属及公司员工所签订的六份担保函。按照担保函的约定，以上担保人对于金某同该国企之间的供货合同承担无限连带保证责任，金某还额外提供了五位担保人的房产证复印件。由于之前签订的几次合同金某都如约履行，该国企为金某垫资的额度也由140万元上升至了200余万元。2014年6月至7月间，金某所在公司又与该国企签订了五份合同，货款总额200余万元，期间金某向该国企提供了五张延期支票。2014年8月，金某同该国企签订的五份合同均已到还款期，但是金某没有支付任何货款并且其手机也无法接通。后来经过该国企核实，金某提供的五张支票中均没有钱，系“空头支票”，因此该国企就与金某的合同纠
5、纷一事向北京市西城区人民法院提起了民事诉讼。,之后由于金某同其他被害人之间的合同纠纷，其他被害人以金某涉嫌合同诈骗向公安机关报案，公安机关在立案侦查过程中发现了金某涉嫌合同诈骗该国企的相关事实并向检察院移送审查起诉。在审查起诉过程中，检察机关就金某提供的担保函及房产证的真实性进行了核实。在讯问过程中金某承认其所提供的六份担保函中，除了其本人以及其公司的一位员工所签署的担保函系真实的之外，其他担保人对于签订担保函一事均不知情，并且金某提供的其他担保人的房产证除一本已经被挂失外，其余房产证均系其伪造。经过检察院承办人与该国企业务经理核实后发现，金某提供的担保函及房产证均系通过邮寄或者直接送达的方式
6、向该国企提供，该国企工作人员并未实际看到担保人签订担保函的过程，之后也未就金某提供的担保函及房产证的真实性进行核实，直到本案移送审查起诉之后才得知涉案的担保函及房产证系伪造。总结该案，国企损失200万元在于担保环节的疏忽，没能严格有效的审查相关担保文件。,案例,税某在任北京华川经济贸易开发公司（以下简称华川公司，全民所有制企业）财务部负责人期间，根据其上级领导华川公司总经理鲍某（另案处理）的指示，为租用华川公司房屋进行经营的北京陈川粤饮食限公司办理提供贷款担保的财务手续。税某违反财会制度，违规更改了华川公司1998年至2001年间的财务资料，于2000年8月和2001年5月分别以华川公司的名义
7、，为陈川粤公司在两家银行提供贷款担保，后陈川粤公司贷款逾期未还，致使华川公司于2002年、2003年承担连带还款责任被司法机关划款，造成其单位直接经济损失人民币253万余元。后税某被查获。 法院审理后认为，税某的行为已构成国有公司人员滥用职权罪。由于1999年税某曾因交通肇事罪被怀柔法院判处有期徒刑3年，并适用了缓刑。而税某此次职务犯罪为缓刑考验期内又犯新罪及违反法律、行政法规情节严重，西城法院依法撤消缓刑，并与新罪实行并罚，决定对税某执行有期徒刑四年。,案例,某热电厂与某供热企业代管纠纷案中,虽然某供热企业是热网的权利人,但其承担的仅仅是维修、管理义务。热电厂仅凭政府文件和会议纪要主张双方已
8、经存在事实上的托管法律关系,主张某供热企业承担全部锅炉技改费和管网代管费,从证据规格上不能起到对抗作用。,点评：一些国有企业合同意识不强。有的以政府文件或者会议纪要等材料作为行为准则,忽视各项法律、法规规定及合同约定,不能严格按照公司化经营方式严格审查合同相关材料,甚至未订立任何合同。发生纠纷后,仅以政府文件、会议纪要作为确定法律关系及合同履行的依据,往往因缺乏合同依据和证据支持,最终承担举证不能责任导致败诉。,二、依法维权意识不强,不少国有企业由于机制尚不完善，遇有合同纠纷，基于和气生财，尽量予以协商，但效果并不十分乐观。针对货款拖欠问题，有的国有企业上门讨债，但由于债务人故意推拖，隐匿财产
9、，不仅效果很差，反而增加了追债成本，但对仲裁、诉讼等法律救济途径较少使用。另外，有的国有企业经营人员维权意识不强，依法维护企业权益的积极性不高，造成一些外欠款项难以收回，形成呆帐、坏帐，积累了较大数额的不良资产。有时因忽视自己的法律权利，许多案件过了法定诉讼期限，法院不再受理，造成难以弥补的经济损失。,三、企业改制、并购中违规操作现象。,有的国有企业借改制逃避债务，损害了债权人的合法利益。有的国有企业管理人员甚至利用内部优惠政策，通过种种手段，刻意压低资产评估价格，低价购得优质国有资产后，迅速转手，造成国有资产流失，严重损害了国家利益。,华润集团窝案2014年4月17日晚，中央纪委监察部官方网
10、站公布，华润集团董事长、党委书记宋林涉嫌严重违纪违法，目前正接受组织调查。香港中旅（集团）有限公司副董事长、总经理、党委副书记王帅廷涉嫌在华润集团工作期间严重违纪违法接受调查。华润集团原审计总监黄道国(集团副总级别)因涉嫌非法获取国家秘密罪。2014年9月21日华润电力公告，公司执行董事兼总裁王玉军因涉嫌受贿及贪污，被江苏省镇江市人民检察院刑事拘留。王玉军已是华润集团今年以来第七位被调查的高管。华润集团副总经理、华润金融董事长蒋伟遭检方协查，另有华润金融多人亦被要求协助调查。至此，已有至少八名华润集团级高管卷入窝案。2010年，陷入困境的金业集团与华润电力商洽出售资产。同年2月9日，华润电力携
11、旗下山西华润联盛能源投资有限公司和金业集团签订企业重组合作主协议，约定华润联盛、中信信托、金业集团以49%、31%、20%的比例出资，成立太原华润煤业有限公司；并以太原华润为重组平台，收购金业集团的资产包。2010年5月31日，太原华润与金业集团签订了资产转让协议。这一资产收购被多方质疑。该资产包由金业集团旗下10个实体组成，包括三个可采储量达2.55亿吨的煤矿、两家焦化厂、一家洗煤厂、一家煤矸石发电厂、一家运输公司、一个铁路发运站和一家化工厂。事件曝光后，统计以上各笔资产账务，金业集团资产包权益整体作价约103亿元。此前，2009年9月，前买主同煤集团与金业集团达成的这部分资产股价约为52亿
12、元。华润电力收购的金业集团资产大多处于“撂荒”状态，有的煤矿竟然沦为放羊场；焦化厂也一直处于停产、半停产状态。金业集团诸多煤矿证件已过期，却在收购时顺利过关。,四、经济行为不规范。,1、有的国有企业法律意识淡薄，拟将其产权不清晰的资产进行处置还债； 2、有的股份公司拟将国有小股东的国有资产作为股份公司向银行贷款的抵押物，其贷款方式存在危害国有资产安全的风险； 3、有些企业没有办理国有产权登记证，其占有的资产界定，存在缺乏资产性质确认依据的风险； 4、有的企业经批准与合作伙伴签订了重组框架协议，但在尚未终止其原签订执行的协议情况下，又拟处置经批准无偿划转给与合作伙伴共同参股，注册新设立的有限责任
13、公司那部分资产及股权还债，其重组资产存在“一女嫁多夫”的法律风险。,案例,某国有企业与自然人韦某租赁合同纠纷案中,韦某按照双方签订的合作协议,出资近200万元建成加油站,但某国有企业却不按合同约定将加油站交付韦某使用,致使加油站长期闲置。此案虽最终促成双方达成调解协议,由国有企业赔付韦某2300余万元损失,但这种损失却是由于国有企业擅自违约造成的不必要损失。,点评：国有企业作为市场经济主体参与经济活动,必须遵循市场规律,把准自己的市场定位。与各类所有制市场主体签订、履行合同过程中,要以平等心态、按照市场规律办事。尤其是在国有企业混合制改革过程中,更要不断提高对中国特色社会主义市场经济的认识和驾
14、驭能力。,五、企业规章管理制度和人力资源管理不规范。,1、有的企业没有实行民主管理，建立企业规章管理公开制度，存在侵害职工基本权益的风险； 2、有的停产半停产企业，对擅自脱离岗位的员工，没有及时按劳动法的有关规定，采取解除劳动关系措施，当企业实施改制时，就产生劳资及补偿金纠纷； 3、有的企业产品开发，缺乏建立保密制度，导致有些产品技术专利流向私营企业，使企业的产品存在被克隆的风险。,六、知识产权保护力度不够。,随着知识产权的取得、管理、保护和利用纳入法制轨道。各大企业普遍加大了对知识产权开发和管理的力度，专利和注册商标申请量也在逐年增加，但不少国有企业尚未建立知识产权法律风险防范机制，科研开发
15、与知识产权管理、技术创新与依法保护明显脱节。有的国有企业由于缺乏自我保护意识，自己的品牌被盗用，导致了企业的经济效益下滑，甚至面临破产的境地，或对他人的知识产权了解不详，不自觉地侵犯了他人的知识产权，而因此处于被动局面。,案例,王老吉商标贱租案2012年，中国商标第一案“王老吉加多宝商标争夺案”随着广药集团成功收回“王老吉”商标权而正式宣告尘埃落定。王老吉”商标为广药集团所有，1995年，香港鸿道集团通过商标许可的方式获得了“王老吉”商标10年的使用权。随后，鸿道集团向市场推出了红罐“王老吉”凉茶，并获得了巨大的成功。2002年，鸿道集团通过一定手段续签“王老吉”商标，将其使用期延长了10年。
16、2011年，广药集团认为鸿道集团通过非法手段续签的合同是无效的，因此，要求收回该商标，并要求鸿道集团赔偿相应经济损失。在王老吉和加多宝商标案中，王老吉价值被严重低估，低廉的租价和1080.15亿的品牌价值形成巨大落差。使得国有资产的流失严重，进一步折射出国有无形资产意识淡薄的问题。该案中，国有资产的流失主因是加多宝董事长陈鸿道向广药集团副董事长李益民行贿，使其违规操作，擅自签订补充协议，以年几百万的租金出租王老吉商标，致使国有资产严重流失。,七、法人治理结构不合理，决策不民主。,1、国有企业高级管理人员一般是通过行政方式任命的，不少国有企业又实行的是总经理负责制，其法人代表既当本企业的法人代表
17、，又兼下属企业的法人代表，存在职责不清，权责不明带来的风险； 2、是有的股份公司法人治理结构形同虚设，企业的一切事务仍由企业的法人代表说了算，存在决策失误的风险。,案例,李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案 （最高人民法院审判委员会讨论通过 2012年9月18日发布） 关键词 民事 公司决议撤销 司法审查范围 裁判要点 人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。 相关法条 中华人民共和国
18、公司法第二十二条第二款 基本案情 原告李建军诉称：被告上海佳动力环保科技有限公司（简称佳动力公司）免除其总经理职务的决议所依据的事实和理由不成立，且董事会的召集程序、表决方式及决议内容均违反了公司法的规定，请求法院依法撤销该董事会决议。 被告佳动力公司辩称：董事会的召集程序、表决方式及决议内容均符合法律和章程的规定，故董事会决议有效。 法院经审理查明：原告李建军系被告佳动力公司的股东，并担任总经理。佳动力公司股权结构为：葛永乐持股40%，李建军持股46%，王泰胜持股14%。三位股东共同组成董事会，由葛永乐担任董事长，另两人为董事。公司章程规定：董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等职权；董事会须
19、由三分之二以上的董事出席方才有效；董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效。 2009年7月18日，佳动力公司董事长葛永乐召集并主持董事会，三位董事均出席，会议形成了“鉴于总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失，现免去其总经理职务，即日生效”等内容的决议。该决议由葛永乐、王泰胜及监事签名，李建军未在该决议上签名。 裁判结果 上海市黄浦区人民法院于 2010年2月5日作出（2009）黄民二(商)初字第4569号民事判决：撤销被告佳动力公司于 2009年7月18日形成的董事会决议。宣判后，佳动力公司提出上诉。上海市第二中级人民法院于 2010年6月4日作出(2010)沪二中民四(商)终字第436号民事判决：一、撤销上海市黄浦区人民法院（2009）黄民二(商)初字第4569号民事判决；二、驳回李建军的诉讼请求。,
