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1、第二十三章 债的保全和担保,第一节 债的保全 第二节 债的担保,第一节 债的保全,一、债的保全的概念 债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。 债的保全，也称为责任财产的保全、债的一般担保，是债权人为确保其债权的实现，而防止债务人财产不当减少的一种手段。债的保全是对债的相对性的突破。,二、债权人的代位权 （一）债权人代位权的概念 债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。,丙,
2、甲,乙,欠10万,欠10万,代位权,（二）债权人代位权成立的要件 债权人的代位权虽为债权人固有的权利，但也须具备一定的条件才能成立。债权人代位权的成立条件有以下几项: 1.须债务人对第三人享有权利已到期，并怠于行使其权利。 2.须债务人履行债务迟延。所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。 3.须债权人有保全债权的必要。所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。 4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。,（三）债权人代位权的行使 债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使;并且凡债务人的债权人,只要符合债权人代位权的成立条
3、件，均享有代位权。,案例3-1 因债务人怠于向发包方追索工程款代位诉给付欠付工程款案 1998年1月1日，曹某与甲公司签订内部承包协议，约定由曹某承包甲公司第一项目部。同年5月13日，双方又签订后补承包协议，对1996年7月18日曹某以甲公司名义与乙公司签订并实际由曹某承建的工程施工合同予以追认。1998年2月20日，该工程经验收合格并交付使用。此前，乙公司已给付工程款170余万元。 此后，甲公司曾向乙公司提供3份工程造价结算书。第一份载明：建筑面积5932.53平方米，工程造价201万余元。乙公司认可了建筑面积，对工程造价因未按合同约定的270元/平方米计算不予认可。另两份结算书分别载明：1
4、号房造价201万余元；2号房建筑面积684.53平方米，造价31万余元。乙公司对此均未认可。,1998年3月25日，甲公司与乙公司、丙设计研究所达成协议，约定工程结算后，丙设计研究所对乙公司应当支付甲公司的工程余款承担连带清偿责任。 1999年5月13日，甲公司以乙公司为被告向法院起诉，请求给付工程款及赔偿损失。法院在审理中委托市建筑工程造价管理处对工程进行了造价鉴定，认定工程总造价为228万余元。同年12月23日，在甲公司申请撤诉并得到准许后，曹某以建筑工程纠纷为由向法院另行起诉称：其以第三人甲公司名义于1996年7月18日与被告乙公司签订的工程施工合同，该工程竣工经验收合格交付使用，造价经
5、市建设工程造价处鉴定为228万余元。,但乙公司只拨付工程款172万余元，其余拒绝支付。甲公司明知其权益受损，却放任不管，怠于行使到期债权。现代位请求判令被告乙公司偿付工程余款及滞纳金近8万余元，被告丙设计研究所承担连带清偿责任。 被告乙公司答辩称：原告与第三人签订的内部承包协议内容不合法而无效，他们之间的债权非合法债权。第三人与我公司之间至今未进行竣工结算，无到期债权。原告的代位权诉讼不成立，应驳回其起诉。,审理一审法院审理认为：原告与第三人签订的内部承包协议不违反法律禁止性规定，依法有效。工程造价结论形成后，第三人撤回起诉放任不管，系怠于行使到期债权的表现，对原告造成了损害。第三人与乙公司于
6、1996年7月18日签订的施工合同，未按中标价和范围签订，其总金额、单价、面积条款无效，被告辩称工程造价应按该合同约定的270元/平方米计算的理由不成立。被告乙公司应按鉴定造价支付尚欠的工程款及逾期付款的利息，被告丙设计研究所对此承担连带责任。,法院判决：乙公司偿付曹某工程款及占用资金损失共计74 000余元，丙设计研究所承担连带清偿责任，曹某与甲公司、甲公司与乙公司之间相应的债权债务关系即予消灭。 乙公司不服，提起上诉。 甲公司答辩称：其对乙公司起诉后，因双方达成和解协议而撤诉，并未怠于行使到期债权，该债权正在结算之中。,二审法院经审理认为：乙公司与甲公司所订施工合同虽未按中标通知签订，违反
7、了市建设工程施工招标投标管理办法的有关规定，因中标通知仅针对1号房工程，中标价为168.2万元，而无工程单价；甲公司实际承建的工程还包括2号房，故施工合同对1、2号房的工程量进行约定并无不妥，工程单价的约定与中标通知的中标价并不矛盾；乙公司实际给付工程款177余万元，已超过了中标通知中的中标价168万余元，故施工合同亦不可能按中标通知签订，施工合同依法仍有效。因此甲公司不存在对乙公司的到期债权，曹某行使代位权的条件不成就。原判认定施工合同中的工程单价条款无效，采用鉴定结论确定工程造价不当。 判决撤销一审民事判决，驳回曹某的诉讼请求。,（四）债权人代位权行使的效力 1.对于债务人的效力。 债权人
8、代位权行使的效果直接归属于债务人。2.对于第三人的效力。 债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利，于此情形下第三人的地位不能较债务人自己行使权利时不利。3.对于债权人的效力。 债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。,三、债权人的撤销权 （一）债权人撤销权的概念 债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。债权人撤销权也为债权的保全方式之一，是为防止因债务人的责任财产减少而致债权不能实现的现象出现。,
9、丙,甲,乙,赠与10万,欠10万,撤消权,案例3-2： 孙某于1999年4月向许某借了15万元做生意，约定借期6个月，月息为银行同期利息的2倍，至同年1月本息一起付清。但随后孙某的生意连连亏损，至还款日，孙某无力偿还许的欠款。某日，许某又向孙某催债，刚好姜某也来找孙某，说欲还钱给孙某。孙某连忙使眼色给姜某，让他以后再来。原来姜某3年前借孙某2万元，现在本息已达3万元。孙某认为收回3万元就得还债，便放弃自己的债权，给姜作资金继续经营，日后好入股。,许某后来还了解到，孙某在其儿子的婚礼上当场送给儿媳2万元礼金，并在第二天将其价值10万元的轿车以5万元的低价转让给其好友唐某，唐某知道该轿车的实际价格
10、，也知道孙某的目的是为了逃避债务。许某向法院起诉，请求孙某偿还债务，孙辩称无钱清偿。 许某对孙某的上述行为，难道一点办法都没有了吗？,分析孙某的行为已侵害了许某的债权，许某可以以自己的名义向法院提起撤销权之诉，撤销孙某不当减少自己责任财产的行为。,（二）债权人撤销权的成立条件 债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。 1.客观要件。撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。2.主观要件。债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。,（三）债权人撤销权的行使 债权人的撤销权由债权人行使。凡于债务人为有害债权行为前有效成立的债
11、权，债权人均可行使撤销权。 债权人以自己的名义提出； 诉讼 被告：,（四）债权人撤销权行使的效力 债权人撤销权的行使，其撤销的效力依判决撤销而发生效力。即从行为发生时失去效力，第三人应将财产或利益返还债务人。债权人可以再向债务人请求清偿债务。 如果债务人怠于行使对第三人的债权，债权人可以再行使代位权。,第二节 债的担保,一、债的担保的概念和特征 债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。 债的担保一般具有平等性、自愿性及从属性的特点。,（二）债担保的种类,保证担保抵押担保质押担保 留置担保定金担保,二、债的担保
12、的分类（一）依据担保标的不同而进行划分，可分为1、人的担保 人的担保，是指以第三人的信用保证债的履行的担保方式。人的担保即保证担保,是由保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。2、物的担保 物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物的担保两种形态。 3、金钱担保，以一定的金钱作为债权担保的担保方式。,（二）债务人的担保和第三人的担保 依据担保财产的来源可分为 1、债务人的担保：指以债务人的一般财产或特定财产所设定的担保。 2、第三人的担保：指在第三人的一般财产或特定财产上所设定
13、的担保。,（三）本担保和反担保 以担保对象的不同为标准可分为 1、本担保：指债务人或第三人为保障主债务的履行而设定的担保。 2、反担保：指债务人或第三人为本担保中的担保人所设定的担保。,三、保证 （一）保证的概念和特征 保证是一个多含义的概念。作为债的担保的保证，是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。 保证有以下主要特征: 1.保证具有从属性。2.保证具有独立性。3.保证具有无偿性。4.保证具有补充性。5.保证具有单务性。,（二）保证合同的成立 保证由保证人与债权人订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款
14、合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。保证合同应当采用书面形式。,（三）保证的方式 保证合同当事人双方应当约定保证的方式。保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。1.一般保证。指当事人约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。（需当事人明确约定） 一般保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（先诉抗辩权）,一般保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可请求法院在其提供可执行财产的实际价值范围内免除保证责任。,2.连
15、带责任保证。指保证人在主债务不履行债务时，与主债务人对债权人负连带责任的保证。 债务届满未履行的，债权人可以要求债务人（与债务人之间的连带），也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（无先诉抗辩权）,案例3-3:借款保证合同纠纷案 1993年3月6日，甲公司应乙房地产公司的请求向工商银行丙分行出具“担保承诺书”，表示愿为乙房地产公司担保，向工商银行丙分行借款400万元给乙公司从事土地开发。 1993年6月8日，工商银行丙分行、乙房地产公司以及甲公司通过协商，签订了一份借款合同书，约定： 乙房地产公司向工商银行丙分行借款人民币360万元，用于土地开发项目；利率为月息0.864%，借款期限为6
16、个月，逾期不清偿，从逾期之日起加收利息20%；甲公司作为乙房地产公司的保证方，有权检查和监督乙房地产公司履行合同，当乙房地产公司不履行合同时，甲公司同意连带承担偿还本息的责任。,当日，甲公司又出具“借款偿还保证书”言明：甲公司受借款方乙房地产公司的委托，作为其偿还借款的保证人；借款人所借款项400万元以内，保证人愿意承担代为偿还本息的责任。1993年6月9日，工商银行丙分行按合同规定将360万元借给乙房地产公司用于土地开发。 借款到期后，工商银行丙分行多次向乙房地产公司催讨不着，遂诉至法院，要求判令甲公司履行保证人义务，偿还借款并承担银行利息。,分析本案的关键在于，原告是否可以不起诉借款人的情形下直接诉保证人？,判决法院经审理认为，本案借款合同经三方自愿协商订立，是合法有效的；保证人（被告）出具“担保承诺书”和“借款偿还保证书”是有效的民事法律行为，被告拒绝履行保证人责任，是违约行为。 据此，法院判决被告甲公司偿还借款及承担利息。,
