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1、1 2009 年指南针综合提高阶段讲义- 刑法刘凤科第一讲刑法概说【例 1】下述案件说法正确的是( ) A甲与乙没有共谋地同时向被害人开枪，其中一发子弹导致被害人死亡，但查不清楚是谁射出的子弹。甲乙都构成故意杀人罪（既遂）。B丙与丁共谋杀害被害人，同时向被害人开枪，其中一发子弹导致被害人死亡，但查不清楚是谁射出的子弹。丙丁都构成故意杀人罪（既遂）。C张三与李四没有共谋的伤害被害人，导致被害人轻伤。事后证明只有一人的行为导致其轻伤，但查不清楚谁的行为导致其轻伤。张三与李四构成故意伤害罪（未遂）。D甲单独入室盗窃被发现后，向被害人腹部猛踢一脚，被害人极力抓捕甲，经过现场的乙接受甲的援助请求并知道真
2、相后，也向被害人的腹部猛踢一脚，被害人因脾脏破裂流血过多而死亡，但不能查明谁的行为导致其脾脏破裂。甲乙两人构成抢劫罪共犯，按照抢劫致人死亡的加重处罚情节量刑。答案： A【错误。解析：没有共谋，不属共同犯罪，只是同时犯。按照“存疑时有利于被告人的原则”，都未遂】B【正确。解析：有共谋，按照共同犯罪中的“部分行为共同说”，都既遂】C【错误。解析：无共谋，属同时犯，查不清，说明二人的行为与该结果无直接因果关系，构成故意伤害（轻伤）的未遂，而故意伤害（轻伤）的未遂不构成犯罪】D【错误。解析：二人构成抢劫罪共犯。根据“部分实行，全部责任”，甲对该行为负全部责任，属于抢劫致人死亡。乙属于承继的共犯，承继的
3、共犯人对先行行为导致的加重结果不负责任。】【例 2】关于罪刑法定原则，下列说法正确的是（）。A 缩小解释方法本身并不违反罪刑法定原则, 根据缩小解释方法得出的解释结论一定符合罪刑法定原则的要求。所以，刑法第238 条组织他人卖淫罪中的“他人”可以缩小解释为女性。B刑法是其他法律的保障法和补充法，因此刑法的适用具有谦抑性，即应当遵循有利于行为人的原则。换言之，在解释刑法的时候，应当按照有利于行为人的角度解释，从而得出有力于行为人的解释结论。罪刑法定原则允许有利于行为人的类推解释、允许有利于行为人的溯及既往等就是这一思路的体现。C刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种
4、立法体例不符合罪刑法定原则对明确性的要求。D刑事立法与刑事司法不允许在事后减少犯罪构成要件从而增加犯罪可能性，也不允许改变刑事证据规则，从而事后能够以较少或较简单的证据作为定罪根据。答案： A【错误。解析：前半句正确。解释方法允许与按照解释方法得出来的结论允许与否无直接关系。得出的结论要受到目的解释的限制，要接受目的的检验】B 【错误。解析：第二、三句错误。第三句的说法与存疑时有利于被告人的原则毫无关系】C【错误。解析：刑法的明确性与罪状和罪名的表述没关系。】D【正确。解析：这两种做法都是违背罪刑法定原则的】【例 3】关于刑法的解释，下列说法错误的是（）A刑法第 261 条遗弃罪中的“负有扶养
5、义务”的人，解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养义务的其他人，属于扩大解释，不违反罪刑法定原则B刑法第 241 条第 2 款：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第236 条（强奸罪）的规定定罪处罚。”其中的“性关系”应解释为仅指性交行为。这是一种缩小解释，不违反罪刑法定原则C将正在使用中的运钞车解释为金融机构属于扩大解释，将自动取款机解释为金融机构也属于扩大解释D刑法第 315 条破坏监管秩序罪：“依法被关押的罪犯，有下列破坏监管秩序行为的，情节严重的，处三2 年以下有期徒刑：。”其中的“罪犯”解释为包括犯罪嫌疑人和被告人，属于扩大解释答案： A【正确】B【正确】 C【正确】D
6、【错误。解析：此处属于类推解释。此处的“罪犯”只限于“已决犯”，不能包含“未决犯”。注：脱逃罪包含“未决犯”】【例 4】对下列案件，我国不具有刑事管辖权的是（）A美国人甲乘坐中国国际列车前往俄罗斯，列车进入俄罗斯国境后，该美国人在车上杀死了一个日本人。B一架开往日本的法国航空器飞经中国领空时，机上乘客菲律宾人乙劫持该航空器飞往中东某国。C老挝人丙要杀害越南人，子弹穿越中国领土打死越南人。DA、B、 C、D 等十人谋划到中国杀人，只有一人入中国境实施犯罪被抓。E美国人丁欲杀死中国人，从美国寄有毒的信件，在美国海关信件被扣。F中国人戊，在美国犯罪，法定最高刑两年。G意大利人汤姆，杀害在该国的中国人
7、。H中国人张三乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为答案： A【正确。解析：不能用旗国主义，但旗国主义只包括船舶和航空器（不限于国旗，国徽等也可）】B 【错误。解析：飞经中国领空，直接适用属地原则，可以管辖】C 【错误。解析：子弹飞经中国，属于行为的一部分在中国发生，有管辖权】D 【错误。解析：在共犯当中，只要部分行为在我国境内发生，可以管辖】E【错误。解析：希望结果发生地、结果可能发生地在我国的，可以管辖】F【错误。解析：中国人在外犯罪的，都有管辖权。不过，三年以下的可以不予追究，军人、国家工作人员除外】G 【错误。解析：直接适用保护原则。另：外国人犯中国规定三年以下的，可以不予追究
8、】H【错误】【例 5】关于属地原则的例外情形，下列说法正确的是（）A享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决，不适用中国刑法。B发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。C特别刑法有规定的犯罪，不适用刑法典。D民族自治地方可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则， 制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行，从而不适用中国刑法典部分条文。答案： A【对。解析：中国刑法的例外。】 B【对。解析：大陆刑法的例外】C【对。解析：刑法典的例外】D【对。解析：刑法典部分条文的例外】第二讲犯罪概说与构成要件该当性【例 6
9、】下列说法正确的是( ) A立法解释的效力与法律相同，所以，立法解释可以作出类似法律拟制的解释结论。B立法解释与司法解释不存在溯及力问题，所以不应当采取从旧兼从轻的原则。C实施安乐死的行为虽然符合故意杀人罪的构成要件，但应根据刑法第13 条的但书（“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”）宣告无罪。D构成要件具有法定性，构成要件要素都是刑法明文规定的，所以，只要是刑法没有明文规定的要素，就不可能成为构成要件要素答案： A【错。解析：立法者作为立法者身份时可以修改法律，但作为一个解释者时，只能立足于法律作出基本解释】B 【对。解析：法律本身才涉及溯及力问题，对法律的解释根本不存在是否涉及溯及力的
10、问题】3 C【错。解析：行为既然符合这个罪的构成要件，则肯定构成此罪。若如题述，直接说不符合构成要件，无罪即可。构成就构成，无罪就无罪，不必啰嗦什么先构成、后轻微无罪啥的】D【错。解析：构成要件有明文的，也有不明文的。】【例 7】甲意图杀死将要来访的乙，事先准备毒饮料至于书架，不料在乙来访之前甲女丙误当饮料喝下而死亡。关于本案，说法正确的是（）A甲构成故意杀人罪（既遂）B本案存在具体的事实认识错误（对象错误）C甲的故意杀人行为与丙的死亡之间存在因果关系D甲的行为触犯故意杀人罪（预备）与过失致人死亡罪，属于想象竞合犯，择一重罪定罪量刑答案： A【错。解析：行为人没有实行行为，只是预备行为】B【错
11、。解析：不存在对象错误】C【错。解析：有因果关系就是故意杀人既遂了】D【对。解析：一个行为，两个罪名。另：刑法不讨论预备行为的因果关系问题，只有实行行为才讨论因果关系问题。过失、教唆等也不谈】【例 8】下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？( ) A抗税罪要求行为人实施特定的抗税行为，而且不履行纳税义务。所以抗税罪既是作为犯，又是不作为犯。B甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职犯罪C在押罪犯乙因为表
12、现好获准回家，而无故不返回关押场所的行为，构成不作为的脱逃罪。D刑法规定的所有作为犯，都可以以不作为方式实施，即构成不真正的不作为犯。所以，非法吸收公众存款罪可以由不作为方式实施。答案： A 【错。解析：抗税罪是作为与不作为相结合的犯罪。本题把抗税罪说成是竞合的犯罪（交通肇事罪）。】B【错。解析：警察有义务，局长无义务。】C 【对。解析：脱逃罪可以是不作为形式】D【错。解析：不是所有的都可以，有的犯罪用动词作了限定。举例也不对】【例 9】以下关于不作为犯罪的说法，正确的是（）A甲交通肇事后将被害人抱离现场致被害人死亡，属于不作为故意杀人。B警察乙追违反交通规则的人，该人受伤后警察离开去追另一违
13、规人，导致该人重伤的，警察乙构成不作为的故意伤害罪。C父子二人骑车出行，儿子出车祸重伤，但该父亲一直怀疑该孩子非自己亲生，故没有救助该孩子致孩子死亡，后鉴定果然不是亲生儿子。该父亲不构成不作为的故意杀人罪。D行为人不慎将烟头扔在仓库里，具有发生火灾的危险，行为人能够及时消除危险，但想通过造成火灾陷害仓库保管员，故意不消除危险，导致火灾发生。该行为应认定为不作为的放火罪而不是失火罪。答案： A【对。】B【错。解析：警察的行为不构成犯罪。涉及义务的冲突问题。注：有时合法行为可能构成犯罪，如逮捕贩毒的妇女， 明知妇女家中有婴儿，仍旧逮捕妇女致婴儿不顾而死亡的，构成不作为犯罪】C 【错。解析：在法律上
14、系父子关系，有作为义务】D【对。解析：由过失向故意的转化，构成放火罪。比较：过失行为导致被害人重伤有死亡危险，不理的，构成过失致人重伤和不作为的故意杀人罪，数罪并罚。】【例 10】甲的过失行为造成了B 重伤（已经成立犯罪），同时产生了生命危险。按照当时伤情，如果及时将被害人B 送往医院， B 不至于死亡。但甲故意不救助因而导致B 死亡。对于本案，下列说法正确的是（）4 A甲的过失行为与死亡结果之间存在因果关系，所以本案应当认定为过失致人死亡罪。B甲的过失行为与死亡结果之间不存在因果关系，所以本案应当认定为过失致人重伤罪，死亡结果属于意外事件。C甲的过失行为与死亡结果之间不存在因果关系，导致死亡
15、结果的原因是甲的不作为行为，所以本案应当认定为不作为故意杀人罪与过失致人重伤罪，数罪并罚。D甲的过失行为与不作为行为与死亡结果之间都存在因果关系，所以本案应当认定为不作为故意杀人罪与过失致人重伤罪，数罪并罚。答案： A 【错。解析：是因不救助而死，而不是过失重伤而死。】 B【错。解析：最后半截错误】C【对。】 D【错。解析：一个行为独立导致结果发生的，那么此行为或事件之前的行为与结果无关】【例 11】下列说法正确的是（）A甲认识到皮箱里可能存在枪支、毒品和假币，仍将其放在家中，事后发现里面只有毒品和枪支。甲的行为成立非法持有枪支罪、非法持有毒品罪与持有假币罪的未遂，属于想象竞合犯，择一重罪处断
16、。B不作为犯罪可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪；不作为故意犯罪不存在未遂等未完成形态。C甲雇请乙为自己看守山林，但长期没有给乙发放工资，乙不断催讨。甲产生杀乙之念。夏天某日暴风雨时，甲令乙上山看护林木，期待乙遭雷电死亡。乙果真在在山林中遭电袭击死亡。甲的行为成立故意杀人罪。D行为人非法拘禁被害人，之后暴力殴打致使被害人受伤，行为人不予救助，最终导致被害人死亡。行为人成立非法拘禁罪与不作为故意杀人罪，数罪并罚。答案： A【错。解析：涉及对持有行为的判断问题，主观上认识到枪支和毒品的存在，客观上确实存在，构成此二罪，是两个持有行为的重叠，数罪并罚；对于假币，客观上不存在，则是不能犯。】B【对。】C【错。解析：该行为无罪，并不属于类型性的故意杀人实行行为。】D【错。解析：直接认定为故意杀人罪一罪。比较：此处是非法拘禁使用暴力的，与非法拘禁过程中故意杀害被害人的情况不同，后者应数罪并罚】【例 12】下列说法正确的是（）A脱逃罪是作为犯，
