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1、公司承包经营合同的效力问题2009-4-2 8:02:33 新公司法倡导现代公司治理机构，所有权与经营权的有效分离， 管理层的有 效运营与治理层的有效监督相结合，在股东会、董事会和监事会“三权分立”的 治理模式下， 公司有权自由选择多样的经营模式，充分尊重公司自治， 这体现了 商法对意思自治原则的遵守。 公司承包经营作为一种可选择的公司经营模式，在 现实操作中，为许多中小公司所热衷，它符合市场需求，符合等价有偿、互利互 惠的公平理念。承包经营合同用于规范此种经营模式下双方当事人的责权利关 系，对于它的效力问题，肯否不一，承包经营模式是否颠覆了公司的治理制度， 承包经营合同是否具有法律效力？不可
2、一概而论。 一、公司承包经营合同及其法律特征 公司承包经营合同是公司与承包人签署的、由承包人承担公司的经营管理工 作和经营风险、 由发包公司依约定收取相对固定的投资收益的商事合同。公司承 包经营合同的一方当事人为发包公司而非发包公司的股东，一方当事人为承包 人。其中的承包人既可以是自然人，也可以是法人或者其他组织；既包括股东， 也包括股东之外的第三人。 实践中，也存在股东以自己名义把公司承包给股东的 情形。 公司承包经营合同有别于委托经营合同，其根本区别在于受托经营者并不承担公 司经营的风险， 除非另有约定， 受托经营者就其经营劳务收取劳务报酬；而承包 人承担着公司经营风险，在公司经营失败时，
3、承包人也可能蒙受重大损失。 公司承包经营的核心法律特征有三： 一是承包人对公司承包期间发生的全部 债务承担清偿责任， 作为股东则依然对公司债务享受有限责任的待遇；二是承包 人能否取得承包收益取决于承包人的经营绩效与市场风险等不特定因素，而公司 的收益具有可预见性与可确定性； 三是发包公司事先概括授予承包人在承包期间 享受为开展承包经营所必需的广泛经营管理权限，公司治理机构的经营管理权限 受到相应的限制和影响。 二、公司承包经营合同的类型 依据合同签订主体的不同， 公司承包经营合同分为三种类型：一是公司与股 东外第三人签订的承包合同，即公司以自己名义把公司发包给第三人承包经营； 二是公司与股东签
4、订的承包合同， 即公司或股东以公司名义把公司发包给股东经 营；三是股东与股东签订的承包合同，即合同主体是发包股东与承包股东。 三、公司承包经营合同的效力 “法不禁止即自由”的原则，从法理上肯定了公司承包经营合同的效力，只 要合同符合合同法等基本法律，不违反公共利益和公序良俗，只要不侵害第 三人的合法权益， 就不应否定这种合同的效力， 排斥这种经营模式， 尊重商人和 公司首创精神是培育公司竞争力的美德，原则上说，此种承包合同的效力是应得 到认可的。 承包合同不可避免地要将原股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行 使，但这种概括授权不得违反法律的强制性规定，例如修改公司章程、 选举和更 换董事、
5、决定公司增加或减少注册资本、决定公司的合并、分立、清算、解散等 类似的公司股东会或董事会职权中的部分权利是不能授予他人行使的，只能由股 东会来行使。若承包合同中存在此种违法约定且该约定构成合同的主要条款时， 那么该承包合同就不具有法律效力的基础。对于第三种合同类型， 较多人存有疑义。 所有权与经营权分离， 股东无权处 分公司的资产，因此，其签订的承包合同，主体不适格。但对于股东人数较少或 规模较小的有限公司， 只设一名执行董事和监事， 公司可选择承包经营此种模式， 激发企业活力。 股东会依据公司法第三十八条规定，有权决定公司的经营方针和 投资计划，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案等，经
6、股东全体决定的 决议具有法律效力，在股东人数较少时， 往往承包合同由全体股东与承包人签署。 因此股东签订的此承包合同也是有效的。 现代公司制度与承包经营合同具有兼容性，作为组织法的公司制度与作为行 为法的合同之间可以取长补短。 只要发包公司与承包人达成了意思表示真实的承 包经营合同， 而且内容不违反法律和行政法规中的强制性规定，均属有效的契约 行为。作为公司或者营业的一种经营方式，承包经营既适用于传统企业 （如全民 所有制企业、集体所有制企业），也适用于现代公司。只有这样，才能预防发包 公司及其股东、 承包人在合同履行结果预计不利时滋生的道德风险。否则，发包 公司及其股东在承包人经营得方、 勤勉经营而赚取高额承包受益时, 可能见利忘 义地主张公司承包经营合同无效；承包人在经营亏损时也会自食其言，向法院提 起承包经营合同无效确认之诉。
