《法律讲堂 第二章 法的渊源、效力》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法律讲堂 第二章 法的渊源、效力（29页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、第二章,法的渊源和效力,本章知识要点：本章主要探讨法律渊源和法律效力问题。 1、法律渊源的多重含义。 2、正式法律渊源和非正式法律渊源的种类。 3、当代中国正式法律渊源种类。 4、法律效力的概念。法律效力的对人，时间和空间范围以及效力等级规则。,第一节 法的渊源,一、法的渊源含义人们在多种意义上使用法的渊源一词：1、法的实质渊源（法的经济根源），指法的终极来源，亦即法 的内容导源、派生于何处，发生原因为何；即法律内容的最终的决 定力量。2、法的效力渊源，指法产生于国家立法机关还是其他主体。3、法的历史渊源，指引起特定法律制度、原则和规则产生的历史事件和行为，如罗马法的历史渊源是十二铜表法。 4
2、、 法的材料渊源，指构成法的内容的材料来源，是先前法、外国法，还是政策、习惯、道德、典章等。其他，如法的理论渊源、法的文件渊源等等。,二、法的渊源的不同角度区分,1、正式意义上渊源和非正式意义上渊源。正式意义上渊源，通常指在官方法律文件中以条文形式明确体现出来的渊源，如宪法、法律、法规等。非正式意义上渊源，是指具有一定法律意义的准则和观念，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮和习惯法等。,2、实质意义上渊源和形式意义上的渊源。,实质意义上的渊源，指法的终极来源，亦即法的内容导源、派生于何处，发生原因为何；通常即指法的经济根源，即统治阶级赖以生存的物质生活条件中的生产方式。另解，指
3、法律取得真实而非效力的渊源（说明法的真实存在）如习惯等。形式意义上的法的渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式。另解，指法律取得法律力量和效力的来源，如体现国家意志的法律或法院判决。 此外，有直接意义和间接意义上的法的渊源（划分与上面两类大致相同。,三、法律渊源的一般解释,1、通常学理上对法的渊源的理解，主要是指法的创立的方式，即法是由何种国家机关，通过何种方式创立的，表现为何种法律文件的形式，抑或是被国家认可的习惯。在这种意义上的法的渊源又称“形式渊源”。 我国学界理解法的渊源的实质：是指效力意义的形式渊源，主要是各种制定法。,2、法的渊
4、源涉及两个主要问题,（1）什么机关在什么领域可以用什么方式创制法律规范。 （2）不同表现形式的法律规范之间的关系怎样“效力等级”问题。,四、当代中国法的渊源,主要是成文法，也有习惯法。 1、宪法 2、法律（基本法律、基本法律以外的法律） 3、行政法规 4、地方性法规 5、自治法规和单行条例 6、行政规章（部门规章、政府规章） 7、国际条约 8、其他渊源,问题：部委规章与地方法规及地方规章的冲突,这个问题在司法实践中相当突出。为此，最高人民法院2004年5月18日开了个关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会，并形成会议纪要。立法法第八十六条 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定
5、的权限作出裁决： (二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决； (三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。,五、规范性法律文件的规范化和系统化,规范性法律文件 规范性法律文件的规范化 规范性法律文件系统化 1、法律汇编 2、法律编纂（法典编纂）,04年司考试题,5、对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？ A法律汇编既可
6、以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行 B法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编成册 C法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；法典编纂不能改变原来法律规范的内容 D法律汇编不属于国家机关的立法活动；法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动,第二节 法的效力,法的效力，也称法律效力，通常有广义狭义两种理解。从广义上说，是法对其所指向的人们的法律强制力或法律约束力的统称。在不同场合下具体可以包括以下四种情况：第一是法律效力范围，指规范性法律文件的生效范围或适用
7、范围，也就是约束力的时空范围。第二是效力等级，指规范性法律文件的效力的不同级别。例如宪法的效力高于其他一切规范性法律文件和非规范性法律文件。第三是非规范性法律文件的效力或约束力。例如法院判决书生效即指其对当事人产生约束力或强制力。第四是法律行为的合法性和有效性，指法律行为的约束力。,狭义的法律效力，是指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、在什么地方和在什么时间适用的效力。即： （一）对象效力 （二）法的空间效力 （三）法的时间效力,英国人在中国贩毒被判死刑 http:/www.law- 2009-10-16 来源：新华网,英国人阿克毛沙伊克因在中国贩毒，近日被中国的法院终审判处死刑。如果
8、被执行枪决，他将成为第一个在中国被判死刑的英国人，这在英国强烈反响。英国一些人坚称此人患有精神疾病，要求中国有关法院不要判他死刑，并呼吁对中国进行外交施压。 阿克毛沙伊克在新疆乌鲁木齐机场被边检人员发现携带公斤价值25万英镑的海洛因后，于年月被乌鲁木齐市中级人民法院一审判处死刑。 随后，阿克毛沙伊克提出上诉被驳回。上周，阿克毛沙伊克再次提出申诉，被宣布维持原判。 依照中国刑法第条规定，贩卖、运输、制造海洛因克以上的，可以被判处死刑。“犯罪嫌疑人只要是在中国领土上行为，就应当受到中国法律的管辖。 中国外交部发言人2009年10月13日说，有关案件审理程序符合中国的法律规定。审理期间，被告人和辩护
9、人都自由行使了辩护权，并为被告聘请了翻译，依法充分保障了他的诉讼权利。,英国驻华使馆和英国的一个组织，通过被告人委托的律师，提出对阿克毛沙伊克进行精神病鉴定。马朝旭就此表示，英国有关人士没有提出被告人可能患有精神病的依据；而被告人也表示，本人及其家属没有任何精神疾病历史。 （按中国法律，阿克毛沙伊克是否患有精神疾病，要举证才有效，是否被认定为精神病人，只能通过中国的司法鉴定确认，不能受一些外国人的主观判断左右） 阿克毛沙伊克一案历经多次审判而最终维持原判，表明中国有关法院是经过了严谨、严密的判断过程。中国一向尊重法律和事实，在中国涉嫌犯罪的外国人因犯罪证据不足而被无罪释放的例子也是有的。 美国
10、格雷斯建材产品公司亚太区首席财务官、英国人杰里米格雷表示，虽然我本人并不赞成使用死刑这种刑罚，但我能够理解外国人在中国必须要遵守当地的法律，并且应承担违反法律所带来的任何后果。 据联合国发表的有关报告显示，世界范围内的跨境毒品犯罪正日趋严重，中国也面临着来自境外的猖獗的毒品渗透。 2009年12月29日经中国最高人民法院复核终结，阿克毛在乌鲁木齐被注射执行死刑。,东方早报 2010年04月10日报道：中国向日通报再处决3日籍毒贩，连续处决属罕见，特准与家属见面，4月9日上午被注射处死。这是继4月6日处决65岁的日籍毒贩赤野光信后，中国分别对另3名日籍毒贩执行的死刑。日本官方电视台NHK称：“过
11、去4天来中国处决了4名日本人。” 新华社证实，中华人民共和国最高人民法院发表声明称，3名日籍毒品走私犯武田辉夫（67岁）、鹈饲博德（48岁）、森胜男（67岁）在辽宁省大连看守所和沈阳看守所被注射执行死刑。 据日本外务省透露，中国已向日本政府通报了这一消息。 据称，日本人在外国被连续处决的情况实属罕见。日方民间议论教多，但日本政府及主流媒体并未就中国处决日本毒贩表示反对。,质疑中国司法程序 日本法务大臣千叶景子在中国处决赤野光信之前曾表示，处决毒贩比日本可能的判刑更为严厉。日本的死刑只针对谋杀两人以上的杀人犯，惩处一般毒犯的刑罚通常在十年以下，涉毒几百公斤以上的毒犯才可能被判无期徒刑。 日本有关
12、中国处决行为的质疑主要围绕所谓“司法程序不透明”。日媒此前称，赤野光信只见过一次律师，且审判中“没有合格翻译”。 中国外交部表示，中国一直在依法处理有关日本毒贩的案件，有关案件都经过了最高人民法院的二审复核，而且贩毒“被普遍认为是危害社会的严重犯罪行为”。被处决的3名日本毒贩同样获得中国政府特许与亲属会面。,法的效力等级规则,法的效力等级规则，是指在不同效力等级和位阶的规范性法律文件中选择适用依据时所应遵循的规则。 法的效力等级，又称法律效力层次，是指一个国家法律体系中的各种法的渊源及其组成部分，由于其制定主体、程序、时间及适用范围的不同，导致其效力差别而形成法律效力的等级体系 。 法的效力位
13、阶，指效力等级相同的两个或多个法律规范之间因优先适用而产生的效力差别。,法律适用规则：,（一）效力层次规则（法律因层次不同而效力不同） （二）特别法优于一般法（适用于特别法与一般法为同 一渊源，如民法通则与继承 法、婚姻法） （三）新法优于旧法（又称“后法优于前法”） （四）法律文本优于法律解释（法律解释与被解释的法律规范）,其他规则：,同一主体制定的法律规范中，按照特定的、更为严格的程序制定的法律效力等级高于按照一般程序制定的法律； 上级国家机关授权下级国家机关制定法律、法规时，被授权的机关在授权范围内制定的该项法律、法规在效力上通常等同于授权机关自己制定的法律或法规，但仅授权制定实施细则者
14、除外； 国际法优先原则等。,（05年司考试题 ）,1、下列有关法源的说法哪些不正确？ A大陆法系的主要法源是制定法 B英美法系的法源中没有成文宪法 C不同国家的法源之间不能进行移植 D在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源,2008年法律硕士联考试题,2、下列选项中，属于我国非正式意义上的法律渊源的是 A国际条约 B. 湖北省的野生动物保护条例 C国务院的粮食购销条例 D最高人民法院的判例,3、下列选项中，不属于当代中国法律渊源的是： A判决书B地方性法规 C行政规章 D国际惯例,07年司考试题,4、下列关于法的效力的表述哪个是正确的？A法律不经公布，并非绝对无效，历史上就有
15、所谓“法不可知，威不可测”B一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑法、民法、行政法等基本法律所规定的C“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，这项规定在法学上被称为“从旧原则”D法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓“不知者不为罪”,法律非经正式公布不产生效力日耳曼法谚,04年司考试题,6、法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则？ A特别法优于一般法 B国际法优于国内法 C后法优于前法 D法律优于行政法规,2010年司考试题,7、2000年6月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出：“最高人民法院的裁判文书，由
16、于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的？ A最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一 B最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件 C最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力 D最高法院的裁判文书属于司法解释范畴,2010年司考试题（不定项）,8、司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不同规定时，法官可以依据下列哪些法的适用原则进行审判？ A特别法优于一般法 B上位法优于下位法 C新法优于旧法 D法溯及既往,2011年司法考试试卷一（多项选择题）,9、1983年3月1日，全国人大常委会通过的商标法生效；2002年9月15日，国务院制定的商标法实施条例生效；2002年10月16日，最高法院制定的关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释施行。对此，下列哪些说法是正确的? A商标法实施条例是部门规章 B关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解 释是司法解释 C商标法实施条例的效力要低于商标法 D商标法实施条例是关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释的母法,
