建设工程合同管理中的若干典型问题分析

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1、建设 工程 合同 管理 中的 若干 典型 问题 分析,2012全国注册造价工程师继续教育（三）之（第3篇）,目录,,密码：12341234,工程管理制度工程建设具有投资额大、持续时间长、结构复杂、多方参与主体以及存在较大的不确定性的特点，工程建设承担着很大的社会责任和历史责任。 特别是在工程建设的实施过程中，需要多方参与主体密切配合才能完成工程任务，而多方参与主体共同完成，工程任务的前提基础就在于以法律作为各方行动的准则。因此，为保证工程的顺利进行，保护工程相关者各方面的利益，必须要有强有力的工程管理制度作为保障,制度：一般是指在特定社会范围内统一的、调节人与人之间社会关系的一系列习惯、道德、

2、法律(包括宪法和各种具体法规)、戒律、规章(包括政府制定的条例)等的总和。它由社会认可的非正式约束、国家规定的正式约束和实施机制三个部分构成。,工程管理,9/5/2018,法律体系由有关法律、行政法规、部门规章、司法解释及规范性文件构成。效力层级 （1）纵向效力层级：按照中华人民共和国立法法（以下简称立法法）的规定，在我国法律体系中，宪法具有最高的法律效力，其后依次是法律、行政法规、地方性法规、规章。,9/5/2018,（2）横向效力层次：按照立法法规定： “同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章，特别规定与一般规定不一致的，使用特别规定。”也就是说，同一机关制定的特别规定的效力层级高

3、于一般规定。（3）时间序列效力层次：,9/5/2018,（4）特殊情况处理原则：我国是一个法制统一的中央集权国家，法律体系原则上是统一、协调的。但是，由于立法机关比较多，如果立法部门之间缺乏必要的沟通与协调，难免会出现一些规定不一致的情况，依据立法法的有关规定，应当按照如下原则处理： 法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适应时，由全国人大常委会裁决；地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决；,9/5/2018,地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适应时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用

4、地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。,9/5/2018,（1） 中华人民共和国合同法（以下简称合同法）合同法于1999年3月15日由第九届全国人民代表大会第二次会议通过，自1999年10月1日起施行。合同法分为总则和分则两部分,共23章428条，其中总则部分有八章，主要涉及合同的订立、履行、变更和转让、违约责任等内容，是对合同行为的原则性的和一般性的规定，对于所有种类的合同具有普遍意义，而合同法分则部分是针对十五种不同种类的合同所做的具体的规定。,9/5/2018,（2） 中华人民共和

5、国招标投标法（以下简称招投标法） 招投标法于1999年8月30日由第九届全国人民代表大会第十一次会议通过，自2000年1月1日起施行。 （3） 中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则） 民法通则于1986年9月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议通过，自1987年1月1日起施行。,9/5/2018,（4）中华人民共和国政府采购法（以下简称政府采购法）政府采购法由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2002年6月29日通过，自2003年1月1日起施行。政府采购法共九章八十八条，对政府采购的范围和方式、政府采购当事人、政府采购程序和采购合同、对政府采购活动的质疑与投诉、监督检查和

6、法律责任等作出了明确规定。 （5）中华人民共和国价格法（以下简称价格法）,9/5/2018,（1）行政法规1）建设工程质量管理条例（ 国务院令第279号）2）建设工程安全生产管理条例（ 国务院令第393号）3）民用建筑节能条例（国务院令第530号）4）中华人民共和国招标投标法实施条例 （ 国务院令第613号 ），自2012年2月1日起施行 （2）部门规章 见教材P6263,9/5/2018,法释200414号最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，2005年1月1日实施2002年6月11日关于建设工程价款优先受偿权问题的批复“法发200940号文件”指最高院关于当前形势下审理

7、民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见“司法解释是立法机关授予最高人民法院和最高人民检察院在审判过程中和检察过程中对适用法律问题所作出的具有法律效力的阐释和说明的权力。,9/5/2018,标准合同文本 不具有普遍约束力，不属于法律规范的组成部分 （1）建设工程施工合同（示范文本）（1999年12月） （2）标准施工招标文件（2007版）（九部委56号令） （3）房屋建筑和市政工程标准施工招标文件(2010版) （4） 其它,9/5/2018,标准文件,yu招标投标法实施条例第十五条（第四款）编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标

8、准文本。,标准文本,标准文件,标准文件,标准招标文件,标准招标资格预 审 文 件,标准文本,示范文本,招标投标法实施条例,标准文件,9/5/2018,（1）江苏省地方性法规 江苏省工程建设管理条例（2003年月日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议通过） 江苏省建筑市场管理条例(2003年月21日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议通过) 江苏省招标投标条例（2003年12月日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议通过）“省院审判纪要”是指省法院2008年12月17日颁布的江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见；,9/5/2018,（2）江苏省政府规章 1

9、）江苏省建设工程招标投标管理办法（根据2003年4月22日江苏省人民政府关于修改(江苏省建设工程招标投标管理办法)的决定第二次修订）2）江苏省建设工程造价管理办法已于2010年8月16日经省人民政府第51次常务会议讨论通过，现予发布，自2010年11月1日起施行。,9/5/2018,（3）江苏省行政性规范文件,与工程造价管理相关的江苏省行政性规范文件主要有： 1）“关于印发关于进一步规范政府投资房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标活动的若干规定的通知”（ 苏建招2009140号） 2）“关于建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）的贯彻意见”（ 苏建价(2009)40号）及“关

10、于明确建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）执行中的有关问题的通知”（ 苏建函价2010130号）,9/5/2018,3）“关于颁发江苏省建设工程费用定额的通知”（ 苏建价2009107号）与关于明确江苏省建设工程费用定额有关问题的通知（苏建价站（2009）7号）根据建筑安装工程费用项目组成（建标2003206号）和建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）等有关规定，江苏省结合本省实际情况，组织编制了2009年江苏省建设工程费用定额，并于2009年5月1日起在全省范围内施行。,9/5/2018,4）关于明确招标控制价和招标价调整系 数范围有关问题的通知（苏建价站（

11、2009）2号；苏建招办（2009）6号）为配合关于建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）的贯彻意见苏建价（2009）40号文的实施，指导建设工程招标人合理确定招标控制价，省工程造价管理总站与省招标办就编制招标控制价和发布建设工程招标价调整系数幅度范围等有关问题在该文中作了明确规定。 5）“关于明确江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法执行过程中有关问题的通知”（ 苏建价站（2006）8号；苏建招办（2006）5号）,9/5/2018,2.1要约、承诺与合同成立 2.1.1法律的相关规定 （1）招标文件合同法：要约邀请 （2）投标文件合同法：要约 （3）中标通知书合同

12、法：承诺 （4）合同成立1）时间：合同法与招投标法不一致合同法第二十六条：”承诺通知到达要约人时生效。”中标通知书到达被确定中标的投标人处生效，合同此时成立。,9/5/2018,招投标法第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。教材建议：P69 案例3-4中标通知书发出合同成立（承担违约责任） 2）形式：P65三种 合同法三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。,9/5/2018,2.1.2 实践中的有关问题,（1）招标文件是否为合同组成

13、部分？ 情况一：合同专用条款约定 情况二：合同专用条款未约定 发中标通知书之前，招标人擅自更改招标文若给投标人造成损失，属于缔约过失责任而不是违约责任。 缔约过失责任承担：缔约过失责任的设置是为了保护当事人的信赖利益或者财产权益，因此其责任承担方式就是损害赔偿，包括信赖利益的损害赔偿和人身权益的损害赔偿。,9/5/2018,信赖利害的损害应包括直接损害和间接损害，一般来说，直接损害包括：缔约费用，如邮电费用、赴缔约地察看标的物所支出的费用；准备履行所支出的费用，包括准备为运送标的物或受领对方所支出的费用；受害人支出上述费用所丧失的利息；因恢复原状、返还财产而增加的费用。间接损失：为丧失与第三人

14、另订合同的机会所产生的损失。关于信赖利益的数额，一般认为，不得超过履行利益的范围。人身受到损害的赔偿包括受害人的医疗费、保险费、营养费、护理费、受害人的误工工资或者劳动收入。教材案例3-7，P77,9/5/2018,发中标通知书之后，招标人擅自更改招标文件 第四十五条中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任（缔约还是违约责任不明确！可理解含两种）。 第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

15、实际上要求将招标文件和投标文件作为合同组成部分来约束双方当事人教材案例3-4：按违约处理（违约责任的确定，是为了保护当事人的履行权益，因而其责任承担方式包括支付违约金、给付定金、继续履行、损害赔偿等。,9/5/2018,合同法违约责任：第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 （2）合同没有采用书面形式是否无效？合同没有采用书面形式一般不会导致无效教材案例3-3,9/5/2018,（3）阴阳合同如何处理？,1）处理原则 基本原则：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释200414

16、号）第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 结合实际具体分析处理：P70 3）教材案例3-5,9/5/2018,2） 阴阳合同的鉴别,“阴阳合同”的规避方式：从最高院历年案例上看，承、发包双方为规避签订“阴阳合同”的法律后果，签订“阴阳合同”方式更加隐蔽。体现：发包人为房地产开发商，施工人以买房人身份以明显高于市场平均价的价格购买发包人（开发商）开发的房产；施工企业免费为发包人承建小区配套设施；中标后，承包人作出大额让利的承诺声明；承包人“自愿”作出为业主捐资助学的承诺等等（另行设立法律关系或乙方单方法律行为“漂白”）。定性：行为本质都是将中标后签订的施工合同价款数额降低，都是背离中标通知书记载的实质性合同条件而另行订立合同的行为。,