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1、1对企业合并中反垄断立法的探讨 一、企业合并中反垄断立法的必要性市场经济是竞争的经济。企业合并对国家的经济发展有着极其重要的意义，它们可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业在市场上的竞争力。然而，生产的集中会产生垄断，垄断企业不仅会操纵市场价格而且还可能导致生产和技术的停滞，出现腐朽的倾向。因此，为了保护竞争，维护优化资源配置的市场机制，对企业合并就很有必要进行反垄断控制，用法律进行规制。（1） 从企业合并的负面影响看合并中反垄断立法的必要性现代竞争法的一个重要目标就是要在合理的集中和过分的集中之间确定界限。企业合并可以给企业带来规模效益，获得大量资金和设备，促进其
2、迅速进入市场。从这一意义上讲，企业合并形成的经济力的集中并不一定是坏事，其本身就表明了社会的进步，标志着市场经济和科学技术已发展到了相当的程度，标志着劳动生产力的提高，是一种规模经济。但是，过度的企业合并反过来又会成为限制和破坏竞争的力量。企业合并在推动经济和资产不断集中的过程中，必然带来企业个数的迅速减少，形成少数企业垄断市场的格局，导致合并后的大企业、大集团滥用市场支配地位，破坏竞争。其主要表现有：（1）过度的合并将引起经济的集中从而导致企业间出于各自盈利的动机，相互就市场行为方面达成限制竞争的协议；（2）过度的合并可以导致独占，从而限制竞争；（3）合并提高了其他投资者进入市场的成本， （
3、4）合并会产生价格歧视；（5）合并限制了市场开放的范围。(2)为了避免企业合并对社会经济发展的负面影响，各国法律在对其进行鼓励和支持的同时，也采取了积极的调控措施，许多国家都通过制定反垄断法，强化对企业合并的控制。随着市场经济体制在我国的进一步深化，企业合并迅猛发展，我国也必须加强对企业合并的法律监管，否则，将会给我国高速发展的经济留下难以治愈的后遗症。（二）从经济民主看合并中反垄断立法的必要性经济民主是发生在经济领域的民主，包括宏观经济管理中的民主和微观经济管理中的民主。并且，经济民主是相对于经济集中（包括经济管理的集中和市场的集中）而言的，它所强调的是企业法人和自然人的合法权利的保护。(3
4、)经济民主以经济自由和经济平等为主要内容，是市场经济的内在要求。 (4)在一国中政治经济的决策力广泛地平等地分散，是民主主义社会所希望。如果少数人手中的经济实力显著集中，它便具有威胁社会民主的危险性，(5)但实行市场经济体制必然会产生企业经济力的集中 ,这就需要运用民主的方法与原则来处理经济关系,用法律的形式对企业经济力的集中加以制约。我国实行以公有制为基础的市场经济，经济民主不仅是市场经济的内在要求，而且也是公有制的必然反映，公有制除了在法律上表现为国家所有外，它还存在着另一个基本内核，这就是社会主义经济民主化。经济民主由经营主体的经济民主、股东的经济民主、职工的经济民主、消费者的经济民主、
5、市场的经济民主及经济管理的经济民主所构成。(6)反垄断法意义上的经济民主应仅指市场上的经济民主，即防止企业经济力过度集中的经济民主。衡量经济生活中是否存在着经济民主，应着眼于以下几个方面：一是行政权力是否支配和左右微观经济生活，它的行使是否受到必要的控制，经济个体是否存在着自由生存空间。在行政权力支配一切的环境中，无经济民主可言；二是某一个行业、某一种产品或服务领域是否有相当数量的同业竞争者，即主体是否呈现多元化。没有这种多元化，就会形成规模垄断，破坏经济民主；三是处于劣势的中小企业是否能够与大企业平等竞争，是否存在着市场进退的自由。如果除了优胜劣汰的自然竞争法则之外，还存在着人为的市场拒斥和
6、排挤，就表明经济生活中缺乏民主。(7)而在竞争的市场经济体制下，自由竞争必然导致经济的集中，以致拥有市场支配地位的企业为追求更高的经济利润就可能设置人为的种种障碍，拒绝竞争。而且由于我国历史的原因，行政权力还基本上支配着经济生活的全部，经济民主在我国还是一个任重道远的市场经济目标，需要有法律以国家强制力实现。（三）从经济发展水平与规模经济看合并中反垄断立法的必要性规模经济是国家宽容企业合并的主要原因，是指通过合理安排一定经济实体的整体规模而取得的节约或增加的经济效益，或表现为由于扩大了生产规模从而使单位产品成本随着生产批量扩大或生产规模的扩大而降低，或表现为由于扩大经营规模，节省了经营费用，生
7、产要素得以综合利用，从而使产品和技术开发能力提高，抵御经营风险能力加强。(8)从经济增长和规模扩大的速度来看，企业的内部增长需要长时间的积累和发展，而企业合并无疑是产生规模经济更便捷的方式。但是没有法律控制的企业合并会产生垄断结构，形成2垄断状态，而垄断状态本身不等于规模经济，规模经济效益并 不意味着规模越大效益越好，规模经济也有自己的限度，规模大到一定程度后由于内部管理成本加大等因素也可能出现效益下降。因此，就规模经济而言控制有垄断因素的企业合并也是必要的。当前，很多学者认为，我国经济发展水平低，要极大限度地允许企业的外部扩大，形成大规模企业以便更有力地进行国际市场的竞争，而无需进行反垄断立
8、法。然而综观西方发达国家的反垄断立法，并不当然地是因它的经济发展水平发展到很高的程度，而是维护竞争建设市场经济的需要。美国 1890 年制定谢尔曼法、日本二次世界大战后制定关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律时，经济发展水平也并不比现在我国的经济状况好，可以说，市场经济的存在与否才是决定是否要制定反垄断法的关键因素。(9)二、企业合并中反垄断立法的宗旨所谓立法宗旨，是指反垄断立法的出发点、指导思想和要达到的目的。从企业合并给经济发展带来的积极影响来讲，合并行为无论对当事人还是社会整体都是有益的，应给予支持。然而，凡事有度，合并行为一旦失控，企业便会受垄断利润的诱使，损害社会中其它中小企业及消费
9、者的利益，甚至威胁整个国民经济的健康运行。这里所讲的度，表面上是政府在监管经济时决定对合并行为态度的具体尺度，但其背后却蕴含着一个国家反垄断立法的指导思想及一系列不同的经济、社会乃至政治目标。根据我国的实际情况，并参考和吸取国外反垄断立法的成功经验，我国企业合并中反垄断立法的宗旨，至少应包括以下三个方面的内容和含义：（一）维护市场的有效竞争。在市场经济国家中，市场作为资源配置方式，在经济生活中居于主导地位。要维护市场机制的正常运行，以优化资源的配置，降低社会的交易成本，就必须通过优胜劣汰的选择机制，促使每个市场主体自觉地革新其生产条件提高其竞争力，最终从宏观上推动社会进步。要保持有效竞争状态，
10、就必须对改变市场结构的行为进行监督。通过合并企业可以迅速减少市场竞争个体，扩大市场份额直至操纵市场对竞争政策构成威胁。正因为如此，对企业合并行为的反垄断控制自然成了反垄断法的核心问题，倍受关注。(10)(二) 促进经济民主化。所谓经济民主化，是指在经济生活中，尽量提供更多的生产者、经营者得以进入化市场，参与竞争，而不是以大企业为中心培养由其呼风唤雨的寡头经济。这实际上是政治民主主义思想在经济领域的渗透。 （11）只有从经济上保证每个主体平等参与的机会才能真正使得人们平等地享有政治权利。现在我国许多企业政企不分、官商结合，利用行政权力人为地设置许多竞争障碍，严重损害了其相关竞争者的合法权益。企业
11、界、经济学界乃至法学界要求打破这种局面实质上便是一种经济民主化思想的流露。可以想象，随着经济的发展和社会文明的进步，我们社会中关于经济民主化的需求将日渐急迫。（三）维护消费者的合法权益。消费者不是合并企业的竞争者，对企业合并行为并没有中小企业竞争者那样设身处地的压力，相反，当合并后营造的规模经济效益降低了生产成本直至产品价格下降时，还会受到消费者的欢迎。然而，当企业合并失去控制，合并企业以操纵价格寡占市场为目标时，就不可避免地要与消费者的利益发生冲突。随着人类社会物质文明与精神文明的提高和发展，保护消费者的利益得到各国政府和国际社会越来越广泛的重视，在对消费者权益制定专门法律予以保护的同时，也
12、都将其列为反不正当竞争及反垄断法的内容，这在我国应值得借签。三、对企业合并中反垄断立法几个问题的思考（一）企业合并中反垄断立法应涉及的规制对象每一部法津都有其明确的调整范围，对企业合并的反垄断控制法律制度也应有其明确的规制对象。考察西方发达国家相关方面的反垄断立法，大多都有明确的规定和实用可行的判定方法。笔者认为，根据我国的特殊情况，企业发展水平整体较低，在各个不同的行业或地区之间存在着严重的行政性垄断等特点，确定我国企业合并中反垄断法的规制对象，应遵循以下原则：1、 以行为主义为主，以结构主义为辅的原则。根据是否只对垄断状态予以规制，反垄断法律制度有“结构主义”和“行为主义”之分。所谓结构主
13、义，是指重视对垄断结构状态的控制，立法中往往设有对某些垄断组织予以解散或分割的制裁措施；所谓行为主义，是指仅对市场支配和限制竞争行为进行法律控制，其制裁措施一般不包含分割企业的作法。 （12）按结构主义原则确定规制对象，属于严厉的反垄断法，因为法律对于垄断者的制裁不以垄断者的主观故意为要件，只要依其市场份额推断其拥有市场支配地位 s，法律对垄断者（企业）就要加以干涉。而按行为主3义确定规制对象，则属比较温和的反垄断法，因为法律对于垄断者的制裁以垄断者的主观故意为要件，企业没有滥用市场支配力既使达到市场要求的垄断状态，也不受法律的约束。这两个原则各有利弊，结构主义旗帜鲜明地表明国家反垄断的坚决态
14、度，但它没有考虑到规模经济和国际市场竞争的需要，过于极端和机械；行为主义虽然克服了结构主义的弱点，但对于少数垄断大企业支配操纵市场却又无法找到其滥用市场支配力证据的情形无能为力。行在严厉与温和之间的反垄断法正所谓不偏不倚，既可避免因严厉而伤及高效率的大企业和造成市场上的过度竞争，又可避免因温和而放纵对于一些限制竞争行为的禁止并造成市场竞争的减少。 （13）因此，笔者认为，我国确定企业合并中反垄断制度的规制对象，应以行为主义为一般原则，以适应国际反垄断法发展的大趋势，利于经济发展；同时应以结构主义为例外辅助性原则，亦即对绝大多数“垄断”的制裁以当事人实施了违法行为为必要条件，对极个别独家垄断企业
15、采取结构主义原则，进行必要的，适当的分割，以弥补行为主义的不足。2、以规制经济性垄断为主，以规制行政性垄断为辅的原则。由于我国历史产生的特殊原因，行政性垄断成为我国经济生活中存在的主要垄断。不同行业或地区的行政主管机关在经济利益的驱使下，利用手中的权力人为地设置竞争障碍，为企业找婆婆，牵线搭桥，建造保护伞，严重妨碍了市场经济体制优越性的充分发挥，对社会经济生活产生一系列不利影响：（1）从经济方面说，它凭籍行政强制力严重限制竞争，扭曲价值规律，壁垒森严，损害了全国统一市场的发育，它限制或剥夺了其他经营者的经营自由，损害消费者权益，同时也助长了这些垄断的懈怠和竞业精神。 （2）从政治和社会方面说，
16、它坚持政府行政机关对企业的直接干扰，阻挠政企分离，损害国家经济体制和政治体制改革，助长社会不公平，腐败和违法现象。 （14）面对形势如此严峻的局面，将行政性垄断列为反垄断法规制的对象极为必要。但是，综观所有发达国家的反垄断立法，都没有将行政性垄断列为反垄断法的主要规制对象，而重点规制经济性垄断。如果我国逆大流而为之，不利于我国法治建设与国际接轨，而且从另一个角度讲，行政性垄断虽然是我国经济生活中垄断的重要形式，但它却不具备市场经济条件下垄断的一般性。它是在我国体制改革过程中出现了阶段性问题，随着经济体制、政治体制改革的逐步深化，行政性垄断的绝大部分将因失去存在的基础而消失。而且，行政性垄断与其说是一个法律问题，勿宁说是一个政治问题，其解决还是应在行政体制上下功夫，而在反垄断法律方面，只有解决了中央与地方、企业与政府的分权问题以及国家财产所有权问题，对政府违法越权实施的垄断行为，反垄断法才能对其进行规制。 （15）而经济性垄断却具有一般性，况且，我们对企业合并进行反垄断规制的直接动因是缔造经济新秩序。因此，从保持立法的相对稳定性、连续性来看，以经济性垄断为主要
