《亲亲相隐制度新》由会员分享，可在线阅读，更多相关《亲亲相隐制度新（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、“亲亲相隐”与现代容隐制度郑莉法本法硕 2012221020277 摘 要: 本文通过对“亲亲相隐”原则历史嬗变的考察，提出“亲亲相隐”原则存在的合理性，认为“亲亲相隐”不仅符合现代刑事法的谦抑主义思想，而且体现了现代刑事法保障人权的价值追求，在现代设立这一制度也有其现实可行性，最后，提出了在我国构建现代容隐制度的一些建议。关键词 : “亲亲相隐”现代容隐制度刑事法一、 “亲亲相隐”制度的概述（一） “亲亲相隐”的概念“亲亲相隐”，又称 “亲亲得相首匿”，是指中国古代法律制度中所规定的夫妻、父母子女以及特定亲属之间相互隐瞒罪行可以免除处罚的原则。（二） “亲亲相隐”制度的历史嬗变1、 “亲亲相
2、隐” 制度经历了一个由观念到制度的长期历史嬗变过程。它的渊源可以追溯到两千多年前的春秋时期，孔子在论语中就提出了亲属互相容隐的思想主张，即所谓“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。2、至汉宣帝时，首次正式颁布“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”这条诏令开创了中国法律中的亲属容隐传统。至唐朝，统治者更为全面具体地规定了双向容隐。唐以后的历朝历代，都基本上承袭了唐朝关于“亲亲相隐”的法律规定，其间这一传统的法律制度逐渐得到发展和完善。3、近代法制变革仍保留了容隐制，自大清新刑律 到南京国民政府的 中华民国刑法 均有亲属拒绝作证权及不
3、得令亲属作证的规定。中华人民共和国成立后， “亲亲相隐”原则作为糟粕被抛弃。（三）与儒家相比，法家反对“亲亲相隐”“与儒家的主张相反，同一时期的法家坚决反对“亲亲相隐”。潘民中介绍说， “在法家看来，一个特别强大的、无所不能的专制主义国家总是建立在相对弱小的社会的基础之上的， 专制权力只有在面对一个个单独存在的个人时，才能凸显其强大的特征，法家早就意识到了这一点，所以法家主张“任法去私”，亲属有罪必须揭发，否则连坐。商鞅变法时，在秦国推行“告奸”和“连坐”等政策： “令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罪。”商鞅在秦国实行的这种政策，在春秋战国时期其他一些
4、法家主导的变法改革中也曾经实行过， 带有一定的普遍性。 对于秦国实行的亲属连坐的法律, 出土的秦简中有非常明确的记载，家庭成员因有人犯罪要连坐，秦简中对于亲属连坐的内涵进行了很详细的界定。法家之所以反对在法律上规定 “亲亲相隐” ，其目的无非是为了摧毁一切有碍于专制权力行使的小共同体的存在，使国家权力能够通行无阻地延伸到每个个体，从而在整个社会中造成一种人人自危的恐怖气氛，这才是问题的实质所在。儒法两家在亲亲是否相隐问题上的主张也完全不同。法家实行的“告奸”、“连坐”的政策受到了儒家的不断批评。法家无非是国家要直接掌管人民，其势便不容家族、家庭在中间牵制、扰乱。所以，到汉武帝时儒家思想成为官方
5、意识形态，法家的政策也得到了根本上的改变， “亲亲相隐” 制度写入汉律是必然的。二、 “亲亲相隐”制度的合理性（一） “亲亲相隐”原则符合现代刑事法的谦抑主义思想刑法谦抑主义，乃现代刑法的三大价值理念之一。陈兴良教授指出：“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚 ( 而用其他刑罚替代措施 ) ，获取最大的社会效益有效的预防和抗制犯罪。 ”一般来说，它具有三种情况，不具有不可避免性，即无效果、可替代和太昂贵。“亲亲相隐”原则顺应人性的要求，出于对人类最原始、最基本的爱护亲属之情感的正视与宽容，是正义的、合理的。因此，即使将其规定为犯罪，也难以预防
6、和规制类似行为，因而是无效果的。同时，亲情联系是人类最基本、最不可逃脱的联系。 血亲之爱的这种非理性属性，要求制定任何法律时， 都必须对此予以正视、宽容或妥协。反之，违背人类本性的法律定将成为必犯之法，其存在的陈兴良：刑法的价值构造 ，中国人民大学出版社，2006 年第二版合理性与正当性也值得怀疑。因而，若以刑罚的方法对待“亲亲相隐”则过于昂贵，其对家庭伦理道德的破坏作用远远大于追诉几个罪犯所带来的益处。由此可见，对“亲亲相隐”的行为动用刑罚不具有不可避免性，而“亲亲相隐”不为罪则符合刑法的谦抑主义思想。因此，在建设和谐社会的过程中，必须以人为本，正视根植于人性之中的善良人情，关注基于人性而生
7、的人伦精神， 不能人为地抛弃“亲亲相隐”原则。马克思说过 : 社会不是以法律为基础。那是法学家们的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。 既然社会公众对 “亲亲相隐”持认同态度，立法者就不能视而不见，而应直面现实，以“亲亲相隐”原则蕴涵的人伦精神为基石，建构符合社会现实的和谐社会。（二） “亲亲相隐”制度充分体现了对人性的呵护与关怀人类社会最基本的组成单位是家庭， 而能使家庭得以维持和持续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱是一切爱的起点， 亲情联系是人类无法逃脱的联系。作为规范人们行为的法律，不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求亲属之爱。对人性的热切关爱，或许是“亲亲相隐”制
8、度的生命之源。故而， 其为“亲亲相隐”制度的首要价值，是毫不为过的。“亲亲相隐”首先是以道德的身份降临人间，然后才被法制化，伦理、道德是它的灵魂。而在某种意义上，伦理、道德可以说就是人性。因此，人性是“亲亲相隐”的当然主题。“亲亲相隐”制度的确立，无疑避免了国家刑罚权与人类亲情的直接、正面的冲突，人们不会陷入忠孝不能两全的两难境地: 是服从国家利益还是顺乎亲情的牵引。（三） “亲亲相隐”制度体现了法律不强人所难“徒法不足以自行”，法律的实现有赖于人们的遵守与服从。因此，立法者在制定法律或制度设立之时， 不得不考虑其现实的可行性。 法律只应要求人们为其可为之事， 而不能期待人们去完成不可能的任务
9、，即法律不强人所难。 借用刑法学上的术语， 也就是无期待可能性。 如果法律无视有无期待可能性问题，强制人们为不可为之事，必然导致法律规定的虚置现象。“亲亲相隐”制度的设计，无疑充分考虑了期待可能性问题。从司法实践来看，因“亲亲”观念而触犯刑法的大有人在。相反，如果在一定范围内，允许“亲亲相隐”的存在，很多麻烦便不复存在。孟子 离娄上：“ 徒善不足以为政，徒法不能以自行。”（四） “亲亲相隐”制度符合效益原则“效益”本属经济学上的一个概念，与法学无关。但自从波斯纳的经济分析法学引入这一概念以来， 它得到了广泛的认同。 效益也成为法律价值之一， 它既包括物质效益， 也涵盖精神效益。 在不与法的根本
10、价值 ( 如平等、正义 ) 相冲突的前提下，若能以最小的投入获得最大收益或最优的结果，我们没有理由不加以追求。关于“亲亲相隐”制度的效益性，也有学者进行了论述。其以例证之：假如父亲犯了罪， 儿子知道其犯罪情节， 司法机关要求儿子提供有关证据，儿子被迫提供了证据， 其父亲也受到了制裁。 其成本如下 : 父亲受到的惩罚； 父亲的精神痛苦， 对儿子充满怨恨； 儿子对父亲的深深忏悔及良心谴责所带来的精神痛苦；父子关系处于尴尬状态，他们将难以共同生活； 基于证人与犯罪嫌疑人 ( 被告人 )的特殊利益关系，儿子的许多证言及提供的其他证据将不被采用导致的劳动浪费；司法机关为辨别儿子证据的真伪而发生的调查、鉴
11、别费用 ( 该费用因父子关系而将大大增加 ) 。以上成本将大大高于惩罚犯罪所得收益。显然，在“亲亲相隐”制度下，上述成本的开支都是可以避免的，这无论是对个人还是对国家而言，都是有益的。三、我国设立容隐制度的可行性通过上述对 “亲亲相隐” 的发展历程和历史蕴涵的比较、 分析，可以得出 : 源于 “亲亲相隐” 的亲属作证特免制度绝非是封建主义的糟粕和民主法治的障碍，它是符合当今保护人权的世界潮流的一种趋势。因此，我认为在我国现行刑事诉讼法中应增设容隐制度。（一）在我国设立容隐制度有丰富的本土资源首先， 容隐制度在我国有着悠久的历史传统和深厚的现实基础。容隐观念作为儒家思想的产物之一，早在孔子时就有
12、。 尽管我国现行的法律否定了“亲亲相隐” ，但亲属间免于互证有罪的观念已经深深根植于广大公民的法律意识之中。 这就使得在现实生活中， 亲属不愿作证， 消极逃避作证的现象极为普遍，导致亲属间有作证义务的法律规定形同虚设。其次，从亲属证言的可信度来讲，其证明力也不高。贝卡利亚认为，证人的可信度应该随着他与罪犯之间存在的仇恨、友谊和其他亲密关系而降低。因为切萨雷贝卡里亚著，黄风译：论犯罪与刑罚北京大学出版社，2008 年 11月版当法律与亲情发生冲突时， 出于呵护亲情之本能， 亲属一般很难将自己所知的全部如实向司法机关陈述。这样就使得亲属证词大打折扣。再次， 亲属证言仅是刑事证据之一， 允许亲属作证
13、特免并不等于放纵犯罪，司法机关还可以依赖其他证据来查明案情。特别是随着刑事侦查技术的日益发达，司法人员对亲属证言的依赖性大为降低，因此，设立亲属作证特免制度不会导致放纵罪犯，而是对人类亲情的承认与重视，从根本上有利于国家的利益。(二)“亲亲相隐”与“法治”并不矛盾在当今建设社会主义法治国家之际，有人认为“亲亲相隐” 制度的设立会妨害司法程序，不利于现代法治，我认为容隐制不利于法治，主要是从法律适用角度上来讲的， 即罪犯因被亲属隐匿而逃避了法律的制裁，这样将造成法律适用上的不平等。其实不然，首先，证据制度是当代诉讼制度的核心内容。在诉讼证据种类中除了证人证言外，还有其他证据种类，如物证、书证。在
14、没有证人证言时，司法机关还可从其他方面着手来侦破案件。其次，容隐制在一定程度上可以防止过分的司法专横和株连， 有利于保护人的基本权利。 因为株连首先就是从否认亲属的容隐权而产生的， 持有株连思想的人通常认为， 你作为近亲属， 应该知道也最有可能知道自己的亲属是否犯罪，不劝告不举报本来就有罪过，应该受罚。 这样必然会连及亲属， 导致司法专横。 这就是为什么西方许多法治国家都规定不得强迫亲属作证的原因。 同时也说明容隐制度对法治不仅无害，而且在一定程度上还可以促进法治的实现。四、我国容隐制的构建（一）在现行刑事诉讼法中增加容隐权的规定首先，应该确定容隐权的概念。 概念应当界定为有特定亲属关系的人在
15、诉讼中所享有的拒绝作证和制止他人作证的权利。在诉讼中，亲属一方只要主张特免权， 他就应当有权就他所知道的关于亲属另一方的任何与诉讼有关的事情拒绝作证以及阻止另一方就此事作证。 亲属的范围应当具体明确。 参照国外的一些做法和我国的法制传统，并兼顾法律的统一性，认为以近亲属为限较为妥当，即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。其次，确定容隐权的性质。我认为，在构建我国容隐权制度时，应当将其规定为一种权利， 这样更能符合设立容隐权的目的。对于享有特免权的亲属不得强迫其作证，如果被告人及其亲属愿意放弃特免权，同意作证，应当许可。再次， 确定容隐权的行为方式只能是不作为。
16、容隐权应当以不作为方式行使，而不应当以作为的方式来行使。 享有容隐权的人可以拒绝自己或他人作证，这是受到法律保护的，但这并不表示其可以主动采取一些行动来帮助被告人逃脱法律的追究。比如，作伪证、串供、毁灭证据，甚至收买、暴力威胁其他证人或采取打击报复等非法手段使其他证人不敢、不愿作证。 所以，亲属特免权行使的方式应当受到严格的限制， 不得以作为的方式行使， 不得滥用， 否则应受到法律的制裁（二）明确容隐权的适用范围对于适用容隐权的范围应作出明确规定，以便司法实践中能够很好地把握。具体可以通过设计亲属特免权的例外来体现。也就是说，特例当中任何一种发生时，亲属不得借助容隐权来免除自己作证的义务。例外情况如: 第一，危害国家安全罪。 法律规定亲属特免权， 其目的在于在维护国家利益的基础上兼顾个人利益， 但是不能因为个人利益而牺牲国家利益。国家安全是国家的根本利益，任何人不能侵犯，亲属情感应当让位于国家安全。因此，对这种严重的犯罪行为无疑要彻底贯彻刑罚的职能和任务，不能适用亲属特免权。第二，亲属之间的犯罪。在任何时候针对亲属的人身
