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1、共享模式和知识产权的未来发展共享模式和知识产权的未来发展一、引言近年来“知识产权的未来模式”成为备受关注的议题。欧洲专利局自 XX 年起组织专家研究“知识产权制度到 2025年将会怎样发展”以及“这样的制度将会有怎样的全球合理性”等问题，历时三年形成题为未来知识产权的愿景的研究报告。1（P2）世界知识产权组织也曾就此召开专题会议研讨，杜克大学的博伊尔教授提交了题为知识产权的未来的论文。2（P1-12）加拿大知识产权法学者盖斯特就“加拿大版权法的未来”编撰论文集，3（Pl）斯皮内罗则从伦理学家的视角撰文讨论“知识产权的未来” 。4（p1-16）莱斯格影响甚广的着作思想的未来对此亦多有涉及。5（P
2、1）该论题也引起国内学者的关注。李杨早在 XX 年即着书讨论“知识产权的合理性、危机及其未来模式” 。6（Pl）王太平在法学研究XX 年第 3 期发表论文知识产权制度的未来 ，7（P82）黄汇则以公共领域为逻辑起点阐释版权法的未来，8（P30）胡开忠主持的“版权法的现实困境与未来模式研究”课题更获批教育部人文社科重点研究基地重大项目。上述情况说明， “知识产权法的未来模式”已形成相对稳定的问题域，并成为知识产权研究的新热点。学者并非算命先生，预言未来既非其所长，亦非其当为。对知识产权未来模式的探讨何以能成为规范的学术命题并赢得学者的青睐呢？如果我们把“民法的未来”或者“刑法的未来”当作一项研究
3、课题，一定会引来不解甚至嘲笑，但“知识产权法的未来模式”却成为许多知识产权学者严肃探讨的问题，这有其特殊的背景：其一，知识产权的观念和制度尚未完全定型。它出现的时间不长，没有民法和刑法那样悠久的历史。按照谢尔曼和本特利的说法，现代知识产权法滥觞于 19 世纪 50 年代，许多知识产权的基本观念和范畴至此才出现并渐被接受。9（P7）其后的一百多年，既有专利法被废止的反复，1也有知识产权保护范围急速扩张的“过激主义的立法” ，2制度层面可谓变动不羁。既有秉持财产权神圣观念，将知识产权描述为自然权利的“知识产权拜物教” ；也有要推翻打碎这偶像崇拜，视知识产权为原罪的“批判知识产权运动” ，观念层面可
4、谓波澜起伏。知识产权法律没有传统民法那种一脉相承的概念体系和思维方法所形成的形式理性的约束，知识产权观念也缺乏刑法那种大多数人都能认可其正当性的最低社会共识。短暂而波动的历史轨迹，使人们很难对知识产权的未来形成稳定的预期，由此产生了理清其中线索，把握其发展趋向的需求。其二，更为重要的是知识产权法律面临的现实困境。始于 20 世纪中叶的新技术革命改变了知识产权赖以产生的原有技术条件，作为其标杆的生物技术和信息技术形成迥异于过去以机械和化学为主的技术格局。新的技术背景给知识产权法律带来许多迄今尚未解决的难题，使既有制度表现出“不适应性” ，进而在观念层面引发社会公众对知识产权正当性的质疑和学者对知
5、识产权制度未来发展方向的反思。具言之，信息网络技术打破了版权法既有的利益平衡格局，却使之陷入进退失据的状态。一方面版权法对广泛存在的网络侵权现象束手无策，招致版权权利人的不满，另一方面将印刷技术条件下形成的版权法套用于网络传播方式，又可能损及公众的信息获取权、隐私权和创作表达自由，似乎总是难以找到令各利益关联方普遍接受的新的平衡点。这种状况激发了对版权法在网络环境下的可适用性，甚至对版权法本身存在合理性的质疑。激进主义者宣称，版权法不能适应网络技术条件，应该在版权法外另起炉灶。3而后现代主义者则试图解构“作者”与“作品”的概念，宣告“版权之死” 。10（P813-920）另一方面，以遗传工程为
6、核心的生物技术变革使专利法面临窘境。自 1980 年美国联邦最高法院在 Diamond v. Chakrabarty 一案判决中将转基因微生物纳入专利保护，并声称“阳光下一切人造物皆为合格专利主题” ，11（P309）专利保护范围不断扩大。转基因生物体、基因序列、商业方法的可专利性渐次被美国、欧洲、日本的专利局或法院判决所肯定。41994 年订立的 TRIPS 协定进一步提高了知识产权保护水平，其中“专利权的授予与享有，不因发明所属的技术领域或者发明地点而有所不同”的规定，意味着所有缔约国均不得排除对药品的专利保护。专利保护的扩张响应了制药和生物技术等产业利益的要求，虽为这些行业的大企业所欢迎
7、，但同时造成了一系列的负面效应，招致广泛的批评意见。首先，TRIPS 协定堵截了继续获得仿制药品的可能，非洲和南美洲的艾滋病等流行病患者因为没有经济能力购买专利药品，失去治疗的机会，面临死亡威胁，造成所谓“公共健康危机” 。这一明显不合理的现象引起了“钱重要还是命重要”的质疑。12（P1）其次，基因探针等研究工具被授予专利，增加了相关科学研究的成本。在生物技术和电子技术领域存在的大量“上游专利” ，使后续技术开发和应用需要获得数量惊人的专利许可授权，因而困难重重，造成所谓“反公用地悲剧” 。5在这些技术领域，人们产生“专利是在促进还是在阻碍创新”的疑问。最后，授予动植物、人类基因等生物技术主题
8、专利的政策，引起伦理论争。宗教团体和绿色和平组织强烈反对将生命体和遗传物质纳人专利客体，认为这是对生命尊严的冒犯。6在新技术条件诱导下专利法实践中产生的这些“病症” ，并非局部或浅表现象，而是折射出专利制度内部固有的病灶。套用一句辩证法式的话语，技术只是外因，制度本身内含的矛盾才是内因。专利法运行的现实困难引起学者对其正当性根据、专利权与基本人权的冲突等问题的反思，而这些问题似乎并没有一个清晰的答案。生物技术和网络技术给商标法、商业秘密法等法律也带来一些新问题。知识产权法似乎陷入了新技术条件的泥沼而不能自拔。在此种茫然失措的处境中，人们自然会产生“知识产权法向何处去”的疑问。思考“知识产权法的
9、未来模式” ，也就是探求其摆脱现实困境的出路所在。对知识产权的未来发展模式，学者之间存在不同的看法。戈斯汀寄望于数字点播机这样的新技术，以降低着作权的交易成本，解开网络环境下的着作权困局，使作者“从着作权的边缘向中心位置移动” 。7丹尼尔热尔韦则基于“版权不应针对终端使用者”的观点，批评版权法“与互联网已经建立起来的强大社会规范相冲突” ，认为解决之道在于通过“由版权局授权适当的集体管理组织代表所有的相关权利持有人”的“扩展版权库制度” ，形成更合理的网络许可使用方式，而不是以排他权限制或控制网络使用。13（P395）劳伦斯莱斯格对知识产权法持一种更严厉的批评态度，他认为知识产权扩张已经破坏了
10、“控制与自由之间的平衡” ， “这种全面的控制会毁损因特网的创新” 。基于对互联网和知识产权可能面临的“黑暗未来”的担忧，莱斯格开出了变革版权法和专利法的药方，包括将版权保护缩短为可续展的 5 年期限，软件版权登记提交源代码，以版权强制许可体系允许音乐共享，重新审查商业方法和软件专利的合理性，限制专利案件禁令的适用等。5（P256）欧洲专利局编写的未来知识产权制度的愿景则以开阔的视野全面评估了商业利益、地缘政治、社会利益和技术分别作为主导力量，在 2025 年可能形成的不同的知识产权愿景。1（P172）设计专利、版权、商标制度的具体改革方案固有必要，但讨论知识产权的未来模式必须解决一个核心问题
11、：如何评价自由软件、开放存取之类新的知识生产和传播方式？此类知识传播方式与知识产权体系究竟是什么关系？在知识产权的未来发展中又会扮演什么样的角色？对开放存取等知识共享机制的定位和评价是研究知识产权未来模式必须回答，但迄今尚未澄清的问题。它在法哲学层面涉及信息自由与知识产权的紧张关系。如果承认信息自由共享的伦理价值，为什么允许知识或信息上的产权制度存在？无可否认，二者之间存在内在的张力。信息自由与知识产权的关系，是知识产权法哲学历久弥新的课题。这一悖论如同悬于知识产权法头顶的“达摩克利斯之剑” ，在信息网络技术条件下愈显紧迫。已有学者的论述中，尤其值得注意的是由博伊尔提出，在国内则由王太平进一步
12、阐发的观点。他们认为，开放存取等知识共享模式和政府奖励制度可以成为专利和版权制度的替代或补充模式。它们与已有的专利、版权等制度构成多元化的知识产权未来模式，以弥补既有知识产权制度之不足，使其针对不同产业形态都能发挥激励创新功能。8我们不妨称之为“知识产权替代模式说” 。本文行文目的在于批评上述“知识产权替代模式说” ，说明开放存取、自由软件等知识共享模式是自发生成的伦理系统，在性质上与作为私权建构的知识产权法律制度存在根本差异。它们不应也不能纳入法律系统成为知识产权的补充或替代模式。至于政府奖励，弊病更多，已是被边缘化的制度安排，无法担当一般性的知识生产组织方式之重任。本文基于此种理解进而提出
13、知识共享的伦理系统是和知识产权法律系统平行发展的未来模式：一方面，坚持伦理系统和法律系统的区隔性，维系知识产权法律系统私法基因的纯洁性，限定在私权制度范畴改革现有知识产权制度，勿以伦理系统的信息自由理念滋扰知识产权法律。另一方面，鼓励知识共享伦理系统的发育和生长。伦理系统的特点是自愿性、非强制性。它伓可能成为制度建构，无法纳入正式制度安排。政府虽可以为其发展提供助力，但不宜直接介入其中。民间性的知识共享伦理系统与作为正式制度安排的知识产权法律系统区隔分离、平行发展，这才是既具可行性又具合理性的知识产权未来模式。二、知识共享模式的伦理系统属性已经发展起来的知识共享模式有很多种，例如开放存取、自由
14、软件、维基百科、公开课等。甚至在网络和数字技术出现之前，就已存在历史悠久的知识共享传统。只不过我们的注意力总是被作为正式制度安排的知识产权法律所吸引，忽视了这些“民间习惯” 。例如，寺院刊印的佛教书籍，不仅放弃版权要求，而且不出售， “免费赠阅，严禁买卖” ，印刷等费用来源于基金会或个人的捐资。净空法师阐释了这种与世俗版权制度截然不同的观念：“佛法自行，化他没有任何条件；佛法流通，亦复如是真善知识，为利益众生，必定不要版权，欢迎翻印；心量大，报恩慈济心切，心行相应的，其言语文字才可做后学参考。心量狭小的，名利没放下的人，怎么能写出好东西！怎么能说出大圆满！”14（P26-27）尽管起因和动机各
15、异，不同知识共享模式的运作方式也不尽相同，但它们还是存在较多共性。我们不妨以博伊尔和王太平文中多次提及的开放存取为例，说明其伦理系统属性。开放存取（Open Ac-cess）9是 20 世纪末至 21世纪初由科学家和科学研究机构发起的运动，其目的在于促进科学研究成果通过互联网自由传播。XX 年 12 月开放社会组织（OSI）在匈牙利提出了“布达佩斯开放存取计划” ，倡议学者将研究论文上传至互联网，允许任何人免费阅读、下载、复制、打印、发布和检索，或者设置链接，对其索引，将其置于软件中作为资料使用，使公众能从网络自由获取和使用研究文献。该宣言推荐了两种可能的开放存取方式：一是自行存档，科学家可以
16、按照统一的标准格式将其已发表的期刊论文存档于开放电子文库，供搜索引擎便利查找；二是开放存取期刊，期刊将其已登载论文置于网络，供读者免费使用。期刊相关成本则从捐助资金等渠道弥补。10其后，XX 年 4 月由生物医学领域的科学家在美国发起签署的毕士大开放存取宣言以及 XX 年 10 月由德国马普协会倡议的关于自然科学与人文科学资源的开放使用的柏林宣言 ，进一步阐明了开放存取的精神，完善了开放存取的规则。11经过近十年的发展，开放存取运动已蔚为大观，其影响力与日俱增。研究显示，XX 年经过同行评议的学术论文采纳开放存取方式者已经占到 20。XX 年开放存取期刊达 4769 种，发表的论文达 191850 篇。注册的开放存取电子文库共计 1500 个，已有超过 10 所大学和超过 50 家研究基金会制定了要求其研究人员将论文自行存档的规则。15（P11273）怎样定位开放存取？本文认为，开放存取模式属于伦理系统，而非法律系统的组成部分。伦理
