放贷风险的法律控制

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1、 雷建国 律师广东华商律师事务所 合伙人电话：13924646558 电邮 ：放贷风险的法律控制-担保规则与操作技巧担保模型不动产不动产权利动产权利典权人保质押让与抵押2主题o担保o人保o物保 1，担保物 2，担保工具 3，问题与案例3中科智的反担保组合人保股权 动产 无形 资产 不动产4一、担保o一般担保o特别担保5一般担保o以全部财产作为履行债务的担保1，债权人的代位权2，债权人的撤销权6特别担保o以第三人的信用（全部财产），或者 债务人/第三人的特定财产， 确保债务履行，保障债权实现的 法律制度。7特别担保1,人的担保2,物的担保3,金钱担保8案例1：人事保证适用担保法吗 ？ o原告和平

2、支行诉称：被告高延民为其子高峰岩担 保，高峰岩才被原告聘用为合同制干部。高峰岩 在合同未满的见习期间携巨款潜逃，给原告造成 巨额财产损失。为此，诉请判令被告根据合同的 约定给原告赔偿万元，并偿付此款的利息。 本案诉讼费由高延民负担。o合同制干部担保办法第六条规定：担保人有 责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、 盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责 任。 9哈尔滨市中级法院裁定：o本案“担保合同”所指向的“主合同” ，约定的不是平等主体之间的债权债务 ，而是企业内部的管理工作。“担保” 的内容不是要实现债权人的债权，而是 要保证“被担保人”的违法违纪行为不 损害企业利益。因此，本案的

3、“担保合 同”不符合担保法的规定，由此引发的 纠纷不应由民法调整，本案不属于人民 法院受理的民事诉讼范围。 10职业忠诚保证o立保证人（包括立保主人之本身及后嗣或其他继 承人）同意依照本保证书之规约，连带保证被保 证人在美国友邦保险有限公司绝对遵守贵公司一 切规章，凡被保人在违章行为或亏欠公款，侵占 、毁损公物、保险单、收据等情况，以致贵公司 银款财产蒙受损害时，本人愿与被保人负共同连 带责任，立即照数赔偿等。o担保书签订后，王琳楠以友邦保险广东分公司营 业员身份对外招揽人身保险业务，并为毛2X所属 分区营业员 11案例2：血本无归一亿多oZ公司在一起贷款合同案件的执行阶段，为 执行和解协议提

4、供担保，后代被执行人偿付 一亿多，问： （1）该公司能否基于担保法第31条取得担保 追偿权？ （2）原申请执行人对被申请执行人的抵押权 ，是否转移归该公司？12问题：司法程序中的担保o财产保全、先予执行、强制执行o属单方法律行为,担保人/本人向法院提 供担保书或担保财产o不以登记、交付为生效要件，而由法院 扣押证书，发协助执行通知书o不适用担保法、物权法，而适用民诉法o不通过诉讼程序，由法院直接执行。13适用范围o在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动 中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的， 可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、 留置和定金。（D2）o债权人

5、在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现 其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律 的规定设立担保物权。（W176）14反担保o为确保担保人在承担担保责任后实现对主债务人的追偿权,主债务人或第三人为担保人设定的担保.15多重担保o同一债权既有物保又有人保的，债权人应按 约定实现债权；无约定或者约定不明的，物保是债务人自己提供的，债权人应先就 该物保实现债权；物保是第三人提供的，债权人可以选择就 物保或人保实现债权（W176）。 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对 物的担保以外的债权承担保证责任(D28)16问题:人保与物保并存时的追偿?o保证人(物上保证人)在承担担保责任后， 对主债务人有

6、追偿权o保证人(物上保证人)在承担担保责任后， 是否有相互追偿权(对其他担保人)?17人保与物保并存的规则o担保法: 对债务人追偿权o司法解释：对债务人追偿权相互追偿 权o物权法： 对债务人追偿权。相互追偿权？18契约自由、契约神圣o依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。-1804年法国民法典第1134条19二、人保o保证人o保证合同o保证责任20保证保证人债务人债权人21债务人的关系网债务人132467522强制保证o我国古代要求凡借贷必有担保,否则不受法律保护。债务人的亲属,因同居共财的事实而被强制作保。23公司股东及高管的连带责任保证o国外银行在贷款给公司时,往往要求

7、公司股东(控股股东、实际控制 人),及公司高管对公司债务提供个人无限连带责任保证 。o如此一石二鸟。人保既可轻易击破有限 责任制对公司股东的强有力保护,又解决代理成本的问题 。24公司为他人担保o 公司为他人提供担保，依照公司章程的规 定，由董事会或者股东会、股东大会决议； 公司章程对担保的总额及单项担保的数额有 限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的 ，必须经股东会或者股东大会决议。 16 25公司的担保能力o一个原则：意思自治、章程授权o两层决策：1，为他人担保，由董事会或股东会决议；2，为股东或实际控制人担保，须经股东会 决议。26保证合同的形式o主从合

8、同 ,单独订立保证合同(二方或三方);o主从条款, 以(主)合同的保证条款形式订立;o在(主)合同上以保证人的身份签字或盖章;o保证人单方出具保证书,并为债权人接受;o口头保证27保证合同的内容o 保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以 补正。28保证合同条款的补正规则（1）(一)债务人履行债务的期限没有约定的,依合同法61条、62条第4项规定。 (二)保证的方式没有约定或者约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任。

9、(三) 保证担保的范围没有约定或者约定不明确的 ，保证人应当对全部债务承担责任。包括主债权 及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费 用。29保证合同条款的补正规则（2）(四)保证的期间没有约定的, 1,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 2,主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不 明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务 的宽限期届满之日起计算。(33) 3,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务 本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明 ，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 30问题：公章o他人伪造o非授权人擅自加盖o借用人擅自加盖o被盗用保证合同的效力 ？31问题：保证人死

10、亡o作为自然人的保证人死亡，其遗产是否要用来承担保证责任？保证方式、死亡时间32案例：保证责任期间o200年月日，A银行和B公司、C公司三 方签订了一份借款合同，约定：银行给B公司 贷款港币万元。贷款期限3个月，至同年月 日止。C公司为该贷款提供连带责任担保。C公司出具的担保书约定：“本担保书为不可 撤销和持续的全责担保书。本担保书将持续有效 至借款合同项下借款方所欠贷款方的全部贷款本 息、逾期加息及其他费用完全清偿时为止。”后银行依约给B公司发放贷款。到期后，B公司未 依约还款付息，C公司也未履行担保义务。o至2007年月日银行向法院起诉。33案例：保证责任期间o保证责任期间应当是一个恒定的

11、时间段，即有明 确的起始时间和终止时间。本案担保书的约定， 由于借款方的实际还款日期不能确定，保证人的 保证责任期限也就无法确定，这种约定属于约定 不明确。o第32条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期 限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六 个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清 时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行 期届满之日起二年。34特殊保证o最高额保证o对注册资金的保证o监督专款专用的保证o见索即付保证o备用信用证35三、物保o担保物o担保工具o担保创新36担保物（1）不动产建筑物 农作物、森林、林木 其他土地附着物 其他

12、不动产37担保物（2）o不动产权利建设用地使用权 乡镇村企业占有的集体土地使用权 四荒等土地承包经营权 林地使用权 在建工程 预售商品房 其他不动产权利38担保物（3）o动产生产设备、原材料、半成品、产品 正在建造的船舶、航空器 交通运输工具 其他动产 金钱？39担保物(4)o 权利汇票、支票、本票 债券、存款单 仓单、提单 基金份额、股权 知识产权中的财产权 应收帐款 其他财产权利40问题:担保物o还有哪些东西可以作担保物? ，农民房屋可否抵押? ，现金、金钱可否质押? ，人寿保险单？ ，民事判决书认定的债权？41案例：经营管理权可作抵押物吗 ？o被告F公司为装修地下商贸城，向原告H银 行借

13、款人民币610万元、美元100万元，以 其对地下商贸城享有的管理权和出租权作借 款抵押担保。借款到期后，银行仅收回部分 利息，遂提起诉讼。请求判令被告偿还本息 。否则将商贸城的管理权和出租权转归我行 行使。42黑龙江高院判决：一、被告在本判决生效后10内偿还元。 二、被告逾期不履行判决，以其抵押的商贸城的用益 物权折价或以拍卖、变卖该用益物权所得价款偿 还原告。其理由有： 1，认定管理权、出租权系用益物权； 2，将用益物权用于抵押， 担保法虽无明文规定，但 也未明文禁止，且所有权人同意 3，参照担保法第34条“抵押人依法承包并经发包方 同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土 地使用权”可以

14、抵押的规定，认为有效； 43问题：o管理权、出租权能作抵押物吗？o哪些财产可作抵押物？o用益物权可作抵押物？o按物权法,应如何处理?o能直接取得经营权吗？44租金收益权担保o权利质押方式o租金收益权转让+保证金帐户质押45普通债权担保o普通债权质押 1，合同 2，交付权利凭记占有 3，通知并告知 4，承诺o普通债权转让46应收账款o是指权利人因提供一定的货物、服务或设施 而获得的o要求义务人付款的权利，包括现有的和未来 的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票 据或其它有价证券而产生的付款请求权。47应收账款包括:o销售产生的债权，包括销售货物，供应水、 电、气、暖，知识产权的许可使用等；o出租

15、产生的债权，包括出租动产或不动产；o提供服务产生的债权； o公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；o其它形式的权益48应收账款质押的防范1、交付债权凭证。 2、书面通知应收账款债务人，并 3，取得应收账款债务人的书面承诺函：应收账款真实，不得主张抵消权、撤销权不会有损害质权的恶意行为， 支付的应收账款划入开立的监管账户中，或予以 提存。 49担保工具o抵押o质押o典o让与担保50担保工具的比较占有处分抵 押使用收益51（一）抵押o债务人或第三人提供的不转移占有的财产，在债务人不履行到期债务或发生当事人约定 的情形，债权人就该财产的变价款比普通债权人优先 受偿。52抵押权的设立【合同】+【公示】

16、=抵押权设立1，以不动产、用益物权 为抵押物的，凭登记设立。2，以动产为抵押物的，凭抵押合同设 立。未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人 。53（二）质押o债务人或者第三人为担保债务的履行，将其 动产或权利交付给债权人占有。54动产质权的设立o动产质权自出质人交付质押财产时设立。（ 212）o交付，是将标的物移转占有的行为： （一）现实交付。 （二）简易交付 （三）指示交付 （四）占有改定55权利质权的设立o权利质权自办理出质登记时设立。但，o以票据（汇票、支票、本票）、债券、存款 单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立。 56（三）典权o典权,支付典价,占有他人不动产而为使用、 收益的权利.(梁草案288条)o特点：出典人有通过返还典价回赎不动产的 权利,未能回赎则由典权人取得该不动产的 所有权o优势：集用益,融资, 担保多重功效.57（四）让与担保o将债务人或第三人的