特别程序是否适用再审探析4页

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1、 特别程序应否适用再审程序探析【内容提要】特别程序是一种不同于普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序 的特殊的审判程序，即通常所说的非讼程序。它仅从法律上对某种事实或权利状态的存在 与否做出评价，不解决当事人之间的民事权利争议。本文从非讼程序的法理、价值、基本 原则和适用规则等方面分析特别程序是否能够适用再审程序，以解决实践中的问题。 一、问题的提出 近日，我院申诉复查庭收到了一份要求变更监护人的申请。案外人张成园系精神病患 者，监护人为其兄张成国，即本案的申请人。案外人张成园与被申请人周兰生原系夫妻关 系，婚后所生一子周剑青（1981 年 5 月 13 日出生，无民事行为能力） ，后因

2、夫妻感情破裂， 双方遂于 1995 年 6 月协议离婚，约定周剑青由其父即被申请人周兰生抚养，周兰生为周剑 青的监护人。申请人张成国作为其妹的法定代理人以被申请人周兰生不履行监护职责为由， 申请撤销周兰生的监护资格，指定张成国或民政部门为周剑青的监护人。 此案涉及两个争议，一是基层法院是否适用特别程序审理该案，二是申请人张成国不 服，能否到上海第一中级人民法院申请再审。 对于第一个问题，基层法院应该按照特别程序审理该案。理由是：按照最高人民法院 关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行） 第 20 条的规定， 其他有监护资格的人或者单位要求变更监护关系的，按照特别程序审理。此外，

3、根据 2008 年 4 月 1 日正式施行的最高人民法院民事案件案由规定第十部分适用特别程序案件案 由中明确规定了“申请指定监护人案”和“申请撤销监护人资格案” 。本案申请人张成国申 请撤销监护人资格，显然符合适用特别程序的条件，原审法院适用特别程序予以审理是完 全正确的。 第二个问题，实质上就是特别程序是否适用再审程序的问题。我们可以从理论上进行 分析。 目前学界对民事诉讼法程序分类有三种代表性观点：一是把民事诉讼法规定的程序分 为审判程序和执行程序，对审判程序又按照它的适用范围分为通常程序和特别程序，前者 包括普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序，后者包括特别程序、督促程序和 公示

4、催告程序。 1 这一种分类方法主张“大特别程序观点” ， 2 并排除了企业法人破 产还债程序是审判程序，认为它应属于广义的执行程序。二是把民事诉讼程序分为审判程 序和特殊程序，审判程序即前述的通常程序，但是特殊程序则包括民事诉讼法第十五 章规定的四种非讼程序、涉外民事诉讼程序的特别规定和执行程序等民事诉讼法规定的其 余所有程序。 3 三是将审判程序按照其性质分为诉讼程序和非讼程序，即将普通程序、 简易程序、第二审程序和审判监督程序称为诉讼程序，而把特别程序、督促程序、公示催 告程序和企业法人破产还债程序归类为非讼程序。4 与这一观点相同的还有诉讼审判程 序和非讼审判程序的分法。笔者赞同第三种观

5、点的划分方法，认为第一、二种观点没有明 确区分非讼程序较之诉讼程序的特殊性和独立性，而第三种观点更加符合立法将诉讼程序 和非讼程序统一为审判程序的本意，因此笔者赞同第三种观点，特别程序作为非讼程序中 的一种，是不同于普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序的特殊的审判程序。 二、民事非讼程序的基本原则 相对于诉讼案件来说，非讼案件具有当事人之间就实质问题无讼争性，公益性较浓， 特需法官广泛的裁量权以及程序上需要简易迅速等特征。 为了追求程序的妥当性，满足诉讼案件和非讼案件对程序的不同内在要求，法律在程 序上对两类案件审理分别适用不同的原则和程序，主要差异是：诉讼程序原则上采用处分 权主义，

6、非讼程序上当事人的处分权则受到限制或排除；诉讼程序采用当事人主张和举证 的辩论主义，非讼程序则采用职权主义；诉讼程序一般公开进行，而非讼程序一般不公开进行；诉讼程序采用言词审理主义，而非讼程序采用兼采言词审理与书面审理；诉讼程序 采用直接审理主义，而非讼程序采用缓和直接审理主义；诉讼判决宣告或送达后，对法院 发生羁束力，而非讼裁定的羁束力受到限制或排除，法院发现原裁判时已存在或事后发生 违法或不当事由时可以将其撤销或变更。 从大陆法系各国有关非讼程序的立法规定来看 ,非讼程序主要遵循以下一些基本原则：（一）职权探知主义 所谓“职权探知主义” ,是指法院裁判所依据的事实、证据,由法院依职权调查、

7、收集, 不受当事人所提交诉讼资料、证据限制之主义。这一理念不仅与诉讼程序中通常采用的辩 论主义是对立的,而且从基本原理的角度上看,也是非讼程序与诉讼程序在裁判依据及其事实 确定上最主要的区别。按照国外诉讼法学理上的观点,职权探知主义有三大特点:第一,诉讼 中未经当事人主张的事实,法院亦可以采纳,并可以将其作为法院裁判的依据;第二,诉讼中当 事人之间不争执的事实,即当事人之间的自认,对法院没有约束力;第三,对于当事人未声明和 提出的诉讼资料、证据,法院可依职权进行调查。即法院不受当事人事实主张和提出诉讼资 料的限制,可以超越当事人的事实主张和提交诉讼资料、证据的范围,依职权调查、收集证据。就国外

8、非讼程序的设置而言 ,可以说世界各国各地区在非讼程序的立法上都无不遵循 着这一基本原理。例如,日本非讼案件程序法第 11 条规定:“法院以职权探知事实,并认 为必要时调查证据。 ” 法国新民事诉讼法典第 26 条规定:“法官得以与其受理的案件有 关的全部事实为其裁判决定之依据,其中包括可能未经提出与援引的事实。 ”第 27 条规定: “法官得进行,甚至依职权进行一切有益的调查。法官有权不经任何手续自行听取有可能对 其说明事实真相的任何人的意见,以及听取利益有可能受到裁判决定影响的人的意见。 ”我 国台湾的非讼事件法第 32 条第 1 项也规定:“法院应依职权调查事实及必要之证据。 ” （二）程

9、序特定主义 所谓“程序特定主义” ,是指非讼程序的设定以非讼纠纷的类型为前提,纠纷的类型不 同,适用的具体程序就不同。在非讼程序中,不同种类的非讼纠纷只能适用一种特定构造的程 序。换言之,从程序设置基本原理的角度看,非讼程序与诉讼程序设置的基本原理是不相同的。 诉讼程序在设置上采用的是单一的统一性原理,即不论是所有权纠纷、商标侵权纠纷,还是人 身损害赔偿纠纷或者其他类型的纠纷,只要是以诉讼为特征的纠纷,都统一适用同一诉讼程序 (普通程序或简易程序)。而非讼程序在设置的基本原理上采用的却是综合的个别化原理,即 针对每一种具体的非讼纠纷,设置单一的非讼程序。在这种原理的指导下,不仅每一种非讼纠 纷

10、都有与之相应的具体而特定的单一程序,而且,各具体程序之间彼此独立,不能相互交替适 用。例如日本非讼案件程序法中,不仅把非讼案件分为“民事非讼案件”和“商事非讼 案件”,而且对于民事、商事中的各种非讼案件,都规定了各不相同、彼此独立的适用程序。 我国台湾的“非讼事件法”也把非讼事件分为了“民事非讼事件” 、 “登记事件” 、 “家事非 讼事件” 、 “商事非讼事件”,同时,针对不同非讼事件的特点设置了不尽相同的程序制度。 我国现行民事诉讼法有关宣告失踪、宣告死亡案件 ;认定公民无民事行为能力等 案件,其程序也基本是按照这一原理设置的。由非讼程序设置的这一基本原理可以看出,非讼 程序与诉讼程序不仅

11、在程序设置的基本原理上不同,而且就程序的类型而言也不相同。非讼 程序实际是立法上规定的审理各种非讼案件程序的统称,即不是一个单一的诉讼程序。各国 立法之所以在基本原理上对于非讼程序的设置采用程序特定主义,除了非讼案件的特殊性以 外,较大程度上是基于经济、迅速和社会公益权利救济的需要。 （三）不公开审理主义 所谓“不公开审理主义” ,是指法院对于非讼案件的审理不向当事人以外的社会公众公开,不允许当事人以外的其他人员进入法庭旁听审理之主义。从审判制度的历史发展来看, 审理方式上的公开主义,不仅是对历史上封建司法专横所采用的秘密审判制度的一种否定,是 审判制度文明和进步的明显标志,而且在现代民事司法

12、审判中还具有十分重要的意义。然而, 从当事人的权利保护,特别是基于当事人隐私权保护的考虑,一味的公开却并非益事。特别是 在非讼案件的审判中,由于非讼案件广泛涉及当事人的婚姻、亲属关系,以及家庭和个人的特 殊秘密,为此在程序制度的设置以及审判形式上有必要采取折衷性立法,以实现保护利益与审 理方式上的平衡。同时,也是基于迅速、简便和经济上的考虑,非讼程序一般不采用公开主义。 例如,日本非讼案件程序法第 13 条规定:“审问非公开进行。但法院认为适当的人,可以 允许旁听” 。 法国新民事诉讼法典第 434 条规定:“非讼案件,诉讼请求于评议室审议。 ” 第 436 条规定:“评议室进行辩论,公众不得

13、在场。 ”我国台湾的“非讼事件法”第 34 条规定: “讯问关系人、证人或鉴定人,不公开之。但法院认为适当时得许旁听。 ” （四）非讼裁判对法院的羁束力受到限制 在诉讼程序中判决对法院自身具有约束力,非经法定程序予以变更或撤销外,不得自行 变更或撤销,这种约束力在理论上也被称为羁束力。但与诉讼程序不同,非讼程序裁判的羁束 力受到限制或得到缓和。法院在裁判作出后,发现因情事变更导致原裁判的不妥当的或原裁 判本身不适当的,有权适时自行变更或撤销原裁判,以实现非讼程序合目的性、妥当性裁判达 成的价值目标。 三、我国法上有关特别程序的共同规则 特别程序作为非讼程序，与普通程序、简易程序、第二审程序和审

14、判监督程序的适用 规则、法律性质和法理完全不同，原则上不能按照诉讼程序的规则来处理。加之其以合目 的性、妥当性、简捷性、经济性为程序价值目标，具体实务中与诉讼程序有着迥异的审理 规则。 我国民事诉讼法第十五章中就特别程序的共同规则作出了规定，主要有以下规则： （1）只确认某种法律事实，不解决民事权利义务争议。 （2）没有原告和被告，特别程序的 开始，是因为申请人的申请或起诉人的起诉而开始，申请人或者起诉人不一定与本案有直 接的利害关系，而且他们没有双方当事人。 （3）实行一审终审，判决书一经送达即发生法 律效力，申请人或者起诉人不得提起上诉。 （4）审判组织特别，原则上只能采用独任制， 只有选

15、民资格案件和重大疑难的非讼案件，才由审判员组成合议庭进行审理。 （5）不适用 审判监督程序，按照特别程序审理的案件，在判决发生法律效力之后，如果发现判决在认 定事实或适用法律方面有错误，或者是出现了新情况、新事实，人民法院根据有关人员的 申请，查证属实后，可以依特别程序的规定撤销原判决，作出新判决。 （6）案件审结期限 较短，选民资格案件必须在选举日前审结；非讼案件应当自立案之日起一个月内或者公告 期满后一个月内审结。 （7）免交诉讼费用，特别程序审理的案件一律免交诉讼费。 （8）特 别程序审理组织特定，仅限于基层人民法院，中级以上人民法院不适用特别程序。 非讼判决不具有既判力（实质确定力）

16、。非讼程序不适用一般诉讼程序的既判力原则， 其判决不具有既判力，这也是非讼程序与诉讼程序的很大的不同之处。诉讼程序中的裁判 对法院具有约束力，非经法定程序不得自行变更或撤销，这种约束力在法律上称为羁束力 非讼程序裁判的羁束力受到限制或者缓和，原因在于非讼当事人的目的不是为了解决民事 争议，而是要求法院予以确认某种法律事实或者法律权利，因而非讼程序不同于诉讼程序， 其裁判结果强调的是合目的性和妥当性。非讼判决确定后，如果发现判决在认定事实或适 用法律方面有错误，或者出现了新情况、新事实，不能按照再审程序对该判决提起再审， 但是原申请人及其他有关人员可以重新申请，请求法院依照非讼程序作出新判决撤销原判 决。可见非讼裁判的既判力被缓和或排除了。而且非讼案件的证明标准通常低于诉讼案件。 诉讼程序更强调慎重裁判（即公正程序保障） ，与此相比，非讼程序更强调简捷经济。非讼案件中不存在争议，多数情况下案情比较简单，所以非讼程序多是简单快捷程序，强调尽 快经济地解决案件。非讼程序采取职权主义、书面审理和不公开审理等原则或原理，则体