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1、摘要滥用行政权力限制竞争行为与一般的不正当竞争行为有共性，但又有自己的个性。滥用行政能力限制竞争行为的概念：行使滥用行政权利限制竞争行为的主体指的是政府机关。政府机关是行使国家职能的各种机关的总称。滥用行政权利限制竞争行为，是指政府及其所属部门滥用行政权力， 限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，或者政府及其所属部门滥用行政能力，限制本地商品流向外地市场。滥用行政权力排除、限制竞争也称之为“行政性垄断”，这与滥用市场支配地方形成的垄断具有本质的区别，2007 年 8 月 30 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的反垄断法在第五章对此作出专门规定。虽然
2、反垄断法的条文中并没有提及“行政性垄断”的概念，而仅仅提出了“滥用行政权力排除、限制竞争”的概念，但行政性垄断是我国传统理论研究使用的术语，具有通用性，我国反垄断法采用的术语是“滥用行政权力排除、限制竞争”，两者的要义是一致的。如果说美国的反垄断法主要是反托拉斯，日本反垄断法主要是反财阀，从而加强对中小企业进行保护，那么我国反垄断法的重点之一就是反行政垄断1。纵观学术界的观点，大家都比较一致认同：行政性垄断在自由资本充分发展的西方国家缺少生存的土壤，像俄罗斯、乌克兰等经历了经济转轨的国家在立法实践上则给我们提供了很好的参考，而我国行政性垄断产生的最根本的原因就是经济体制改革的不彻底和政治体制改
3、革的相对滞后2。关于行政性垄断的法律规制问题，在反垄断法 出台之前是否将其作为该法的主要规制对象是学者们论及最多的焦点问题之一。学术界就如何控制行政垄断问题也进行了较长时间的研究与探索，并得出了一些研究结论：如行政垄断从根本上说不是法律问题，而是体制问题，只有通过深化体制改革才能解决；行政垄断不是立一个、两个法律可以解决的，它需要通过政治、经济、 法律三方面的综合治理等等。我国行政性垄断的产生有其特定的政治、经济和社会背景，消除它无疑是个系统工程，但从长远来看，制止行政性垄断应主要依靠法律手段i。可以说，我国反垄断法一出台即被赋予了特殊使命，但基于历史和体制方面等诸多因素，反垄断法 从施行至今
4、对于抑制行政性垄断而言并非一剂立竿见影的良药，我国反行政性垄断还有一段很长的路要走。滥用行政权力限制竞争行为与一般的不正当竞争行为有共性，但又有自己的个性。滥用行政权力限制竞争行为具有以下法律特征：1.政府及其所属部门是滥用行政权力限制竞争行为的主体。在我国反不正当竞争法中虽然没有明确规定政府的级别，但从规定所规范的范围是排斥中央国家一级的政府机关即国务院，而专指地方各级政府，包括省级以下各级人民政府。政府所属部门的范围，则既包括中央又包括地方各级人民政府所属的部门性经济管理机关及职能部门。2.这类行为的客体是竞争条件下经营者从事交易的商品。竞争条件下交易的商品都应遵循市场规律进行流转。而限制
5、竞争行为或限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，或者限制外地商品进入本地市场或本地商品流向外地市场。此类行为指向的目标是市场上本来平等竞争的经营者所经营的商品。限制竞争，使本应公平交易的竞争成为不可能交易或成为不平等交易。3.滥用行政权力限制竞争行为是对经济职权的滥用。经济职权的产生基于国家授权或法律的直接规定。这种职权的行使对于政府及其部门来说， 是极其严肃的，要防止滥用职权的行为。限制竞争行为是对行政权力的滥用，是一种滥用经济职权的违法行为。4.政府及其所属部门限制竞争的行为可以是直接的也可以是间接。这是指政府及所属部门限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。这一
6、限定行为可以是直接的，也可以是间接的。如政府及所属部门明文规定或公开指示、命令、通知他人购买自己指定的经营者的商品。又如在所管辖区域内建关设卡，公开阻碍外地商品进入，或公开阻碍本地商品外流 , 都属于直接地限制竞争行为。如主体采用较隐蔽的，但他人无法自由交易的手段，则是间接地限制竞争行为。下面就上述提到的行政性垄断进行论述：一、行政性垄断的概念多数学者认为， 行政性垄断和经济性垄断共同构成我国反垄断法规制的对象，而行政性垄断对竞争的危害远甚于经济性垄断，因此，反行政性垄断是反垄断法的首要和主要任务。那么，究竟什么是行政性垄断呢？目前流行的解释是：行政性垄断是具有行政属性的垄断行为，它是政府参与
7、作用而形成的垄断，具体指行政机关和公共组织滥用行政权力，排除或者限制竞争而形成的垄断。我国反垄断法将其表述为：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为。”二. 行政性垄断的本质特征德国著名法学家耶林曾对执法者违法的危害性作过这样的论断：世上不法之事莫过于执法之人自己破坏法律，此乃天底下最悖公理之事3。行政垄断正属于执法之人违法之情况，因而， 其所造成的社会危害将比经济垄断更深远、更严重。政府的基本职责是保护竞争、促进竞争， 除非为了社会公共利益的需要，政府不得限制市场竞争，这是政府与市场关系的基本法则。“行政性”与“垄断性”相结合，决定了行政性垄断
8、本质上是一种兼具行政违法与经济违法双重违法属性的竞合违法行为，是一种由行政主体实施的集体违法行为4。下面从行政垄断与经济垄断、行政行为的比较中分析可以得出行政性垄断具有自身的特征。首先，行政垄断具有经济垄断所没有的“行政性”。所谓“行政性”即行政垄断是行政主体或市场主体直接或间接凭借行政权力实施的。因此，也有学者认为行政垄断就是一种超经济垄断。其次，行政垄断具有其他行政违法行为所不具备的“垄断性”。根据人类积累的基本经验，政府对市场竞争实行限制是人们最不希望、最不愿意看到的，因为对竞争进行限制不仅会减少社会福利，而且也侵害了人们选择商品等最基本的自由权利。最后，行政垄断具有“违法性”。关于违法
9、性可以从三个层次加以说明。一是行政垄断违反了法律明文禁止的行政机关不得进行地区封锁、部门分割的规定； 二是行政垄断背离了现代法律的基本价值取向；三是某些行政垄断行为违反了行政法上的“法律保留原则”5。三、行政性垄断的构成要件（一）主体要件所谓行政垄断的主体要件，即是指行政垄断行为的实施者，也是指应该为行政垄断行为的后果承担责任者。在我国，行政垄断的实施主体是政府和政府部门。我国反垄断法体现出来的行政垄断主体是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。”（二）主观要件行政垄断的主观要件是行政权力的滥用。行政权力有各级行政机关行使，这是受到我国宪法保护的。但是，政府依法行政也是社会主
10、义法治的根本要求之一，政府和政府部门对经济生活的适度干预必须依据法定的权限和法定的程序。行政权力滥用的表现主要有： （ 1）排除， （2）支配， （3）妨碍。行政主体的违法行为不管是有意实施的，还是因误解法律实施的，都应视为有明显的主观过错。（三）客体要件行政垄断的客体是指行政垄断所侵犯的社会关系。行政垄断与经济垄断一样，所侵害的社会关系也是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。因此，判断一种行政非法行为是行政垄断还是非行政垄断的标准，就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系，只有侵犯市场竞争关系的非法行为才是行政性垄断。（四）客观要件行政垄断的客观要件是竞争的
11、实质限制。即是说在一定的交易领域内实质性地限制竞争，竞争的阻碍性是认定实质限制竞争的标准。四、行政性垄断的主要成因行政性垄断产生的原因是复杂和多方面的，综合起来主要有以下几个方面的原因：（一）经济体制改革的不彻底和政治体制改革的相对滞后是行政性垄断产生的根本原因。行政垄断是从计划经济向市场经济转型之后，旧体制遗留下来的问题。改革开放以前中国实行的是计划经济体制，计划经济的一个基本特征就是行政垄断。在几乎所有的行业，从市场准入，到原材料的提供、价格的制定、产量的规定，都由政府直接规定，政府进行了垄断。 1979 年之后，政府放松或放弃了对大多数行业的管制，竞争的局面逐渐形成，社会主义市场经济体制
12、逐步确立。但是在一些具有网络特性的行业，政府仍然处于垄断地位，常常以行业管理和维护市场秩序为名，通过法令、政策、行政法规等手段从事各种反竞争活动。（二） 多元化的行政利益的驱动是行政性垄断产生的重要原因。改革开放以后， 我国在财政体制上实行了财政分权和行政分权，扩大了地方和行业的行政权力，本地区、 本部门企业经营的好坏， 也直接影响到地方财政收入的高低。当本地区的企业竞争乏力，经济效益下降，政府和部门往往不是用市场的手段增强企业的竞争力，而是用行政命令，排斥、限制、阻碍外地或者部门外企业的进入。这种地方部门利益强化带来的追求本地本部门利益的欲望，是产生行政垄断，特别是地方保护主义的重要动力6。
13、（三） 国家对行政性垄断的规制不够完善以及行政人员依法行政法律意识的淡薄也是行政性垄断产生的重要原因。虽然反垄断 已经出台，但与此相配套的法律法规却还有待进一步完善。 另外， 对政府及其部门实施的行政性垄断只规定了很轻的法律责任，并且由于现行法律不允许通过行政诉讼以及民事公诉制度来追究行政垄断责任，这使得只有一点点的行政垄断法律责任几乎没有实现的可能。再加上行政人员的各方面素质尤其是法律素质和意识的欠缺以及绵延数千年的“官本位” 思想的作祟， 使得我们的部分地方政府或者政府管理部门在实施行政垄断时是那么的“冠冕堂皇”和肆无忌惮。可见，依法严厉规制行政性垄断行为，提高行政人员的法律意识是阻止行政
14、垄断泛滥的重要法律保障7。五、行政性垄断的分类行政性垄断通常分为以下几类：（一）部门垄断又称部门分割或者部门贸易壁垒，即政府部门借助经营者和自己存在或曾经存在隶属关系，滥用行政权力，限制本部门的经营者与他部门经营者的交易。其主要特点是：政府部门滥用行政权力，将统一的市场进行纵向分割。（二）地区垄断又称地方保护主义、地区封锁， 指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的违法行为。地区垄断“实质为地方保护主义，是一道由地方政府设置的、用以保护本地区产品质量低劣的落后企业免遭外来企业冲击的屏障。它如同经济割
15、据，严重影响我国国内统一大市场的形成8。（三）政府限定交易政府或政府部门滥用行政权力，限定他人购买（使用）其指定的经营者的商品或服务，限制其他经营者正当的经营活动。六、行政性垄断的危害行政性垄断是一种比经济性垄断影响更广泛、更持久、 更严重的排除和限制竞争的不法行为， 因而其危害性远甚于经济性垄断。具体来说， 行政性垄断的危害性主要体现在以下诸方面：1、阻碍全国统一市场的形成。行政性垄断总是以某一地区或某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。2、损害市场主体的独立自主的经营权和消费者的利
16、益。市场主体即企业是构成市场的基本要素， 市场经济体制要求企业应当是独立的自由的市场参与者，它们有权自主决定一切经营行为。而行政性垄断则通过强制限定交易、强制“拉郎配” 等手段直接侵害企业的经营自主权，从而妨碍了企业之间自由的和公平的竞争。3、滋生政治腐败，破坏良好的社会风气。行政性垄断的根本目的在于保护地区和部门的利益，它的泛滥使得企业花费大量费用用于寻租行为，尤其是要取得行政性垄断的庇护，这必然产生官商勾结、权钱交易等腐败现象，从而败坏良好的社会风气。4、阻碍形成自由、公平有效的竞争秩序。行政性垄断通过“条块分割”和企业差别待遇制等行政手段， 直接阻碍企业之间的自由和公平的竞争，从而在一定的交易领域直接限制甚至排除了竞争，自然难以期待出现有效竞争的良好秩序。5、极易演化为经济性垄断。从1980 年以来，为发展规模经济和打破地区和部门垄断，国务院经济管理部门纷纷采用行政手段促成企业的兼并、重组，结果建立了一批全国性和地区性的行政性公司和企业集团，但这样反而增加了地区封锁和部门垄断的严重程度。由于这些行政性公司、 企业集团都占有很大的市场份
