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1、sv 小产权房法律问题探究从买卖合同效力谈起文/许新霞曹兴权一、小产权房法律问题提出小产权房， 是指占用农村集体土地(本文不包括耕地), 以“宅基地”房的名义开发的商品房性质的住宅。它一般由开发商与村委会合作, 或者由村委会自行开发建设, 位于市郊、郊县或者乡村, 未经合法审批程序私自开发建造的房屋。近年来，城市居民买卖集体建设用地上建造的小产权房的现象已逐渐成为一个社会热点。据一些机构、 专家的抽样调查显示，小产权房屋的数量惊人，北京估计占了20% 左右，深圳占的比重就更高，可能高达40% 。小产权房存在的“灰色现实”，成为地方利益和中央政策之间博弈的集中体现。通州宋庄“画家村”案将农村的小
2、产权房问题推上了法律探讨的高峰期。2002 年 7 月 1 日，画家李玉兰和村民马海涛签订买卖协议，购买了马海涛位于通州区宋庄镇辛店村的房屋8 间及院落， 并取得了当时宋庄镇辛店村村委会的认可。协议签订后，李玉兰支付了购房款4.5 万元，并到村委会办理了房产转让登记。 由于房价飙升， 2006 年 12 月，马海涛向通州法院提起诉讼，要求确认与李玉兰签署的买卖协议无效，并要求李玉兰返还房屋。2007年 12 月 17 日，北京市二中院作出终审判决，判决双方签署的房屋买卖协议无效，李玉兰向马海涛返还房屋， 马海涛向李玉兰支付原房及添附部分的折价补偿9.3 万余元。终审判决时，法官同时明确表示，“
3、合同无效的主要责任在于马海涛的反悔。对此， 画家李玉兰可另行主张赔偿” 。故购买小产权房的合同终审被判无效后，画家李玉兰到法院向卖房农民马海涛提起诉讼，要求马海涛支付赔偿款48 万元，理由是“马海涛在卖房时明知国家有禁止性规定， 但是为了利益仍把房卖给了自己，此后因房价飞涨提出退房要求，实属有失诚信， 因此应当赔偿给自己造成的信赖利益损失48 万元” 。此前，海淀区法院曾经在4 个农民房买卖纠纷案件处理中，做出买卖协议无效，但卖方需要赔偿30-50 万元不等的判决。 此前， 北京市高院曾下发了关于审理农民宅基地纠纷案件的会议纪要，要求法院在判处房屋买卖合同无效的情况下，由卖房农民对买房者进行赔
4、偿，赔偿比例为房屋经评估后总价款的70%。综上看， 公众本希望司法给出一个解决问题的途径， 到头来却发现， 小产权房买卖双方付出司法成本后，得到的却是一个双输的结果。小产权房买卖合同是否有效，审判实践中有很多争论。 当然，要顺利、妥善解决小产权房问题，还需要国家在法律制度方面加以协调和规制。本文以小产权房买卖合同有无效力所支撑的法律为研究基点 ,进一步对小产权房买卖的合法性合理性进行探究 ,进而提出转换思路、实施改革等完善机制,为解决我国小产权房法律问题提出若干建议。二、小产权房买卖行为无效说无论是成规模地公开销售小产权房，还是零星地个别买卖， 这种行为都是一种市场化的交易。对于该交易的合同效
5、力,很多法官持否定意见。司法实践中， 认定买卖集体建设用地上房屋行为无效的直接法律依据,主要包括 :中华人民共和国土地管理法第8 条、第 43 条及第 63 条。事实上， 政策也是司法裁判的一种重要依据。最高人民法院一副院长在2007 年 4 月召开的全国民事审判工作座谈会上指出， “按照民法通则第 6 条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。因此我们在审理案件的时候，如果法律对某类纠纷没有明确规定，应该首先查找国家政策对此有没有规定，国家政策有规定的，适用国家政策进行裁判，而不能根据法官个人的理解进行自由裁量。 ”国家土地副总督察甘藏春曾经明确表示 :“关于小产权房的
6、问题根据中国现行的土地管理法，是不允许的。 ”在最近几年， 中央政府有关部门还发出了一系列针对小产权房的政策。具体情况，参见下表：时间小产权房相关政策2007 年 6 月原建设部发出购房风险提示，提醒购房者，以城镇居民身份到农村购买农村住房，不符合现有土地管理制度的规定，城镇居民购买小产权房没有法律保护。2007 年 12 月温家宝召开国务院常务办公会研究节约集约用地和依法严格管理农村集体建设用地问题，明确要求城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。2008 年 1 月国务院下发关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知，指出任何涉及土地管理制度的试验和探索，都不能违反国家的土
7、地用途管制制度。2008 年 1 月获得 “ 城乡统筹综合改革试验区” 身份的成都、重庆相继下发文件，以不同方式试探小产权房合法化的工作。2008 年 6 月北京市政府批转北京市发改委相关文件，提出对于处在北京第一道绿化隔离带区域内的农民就地上楼后，剩余的房屋，可以并入市流转。2008 年 7 月 9 日国土资源部将有关小产权房的调查情况上报国务院，并提出相应解决与处置建议。2008 年 7 月 15 日国土资源部下发通知，要求尽快落实农村宅基地确权发证工作，但同时明确指出，不得为小产权房办理任何形式的产权证明。2009 年 9 月 1 日国土资源部下发通知，严肃查处违反土地管理法律法规新建“
8、小产权房”和高尔夫球场项目用地。以上规定可以看出，具体规定虽有很多变化, 但实质内容和基本精神变化不大，尤其在限制小产权房处置权的原则上是一致的。归结到一点, 就是小产权房流转范围应该仅限于农村人口之间，不能向城市居民出售， 小产权房所占的集体用地不得用于非农业建设。当然法院部分判决还认为，将建在集体土地上的小产权房卖给城市居民的买卖行为不受法律保护。否定小产权房买卖行为，具体而言，还有以下理由：1用地性质未改变的障碍我国现行法律规定,“农村集体土地或者宅基地只能用于农业生产或者作为农民的宅基地, 土地使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设”。房产开发属非农建设，要在农村集体土地进行房产开发
9、的前提是通过国家征收，由相关国土资源局发布征地拆迁公告，则将农业用地（包括宅基地）转化为建设用地。 目前城市化进程中部分村被撤村建居，其土地性质也仅仅是集体土地转化为国有土地， 并没有转化成建设用地，这只是土地归属改变，并没有改变土地用途。2合法权证的缺少小产权房因用地性质，无法办理国家相关管理部门要求的一系列手续, 无法获取政府部门的“通行证”即不能获得国家房管部门颁发的房屋所有权证, 当然也不能上市交易。农村小产权房从实体权利到取得程序都与 土地管理法 、城市房地产法等相关法律相违背的。小产权房的“房产证”是乡政府自制颁发的 , 卖房者名义是村委会。小产权房因缺乏合法房产证或票据而不能进行
10、正常流转或受法律保护， 在审理过程中对小产权房的买卖合同无论是第一手还是第几手均依然以确认无效为主。宣告相关行为无效，能够通过警示告知购买者潜在交易风险， 从而适当压制现实中喷涌的购买小产权房行为， 这是有必要的。 但由于小产权房买卖问题在社会上的普遍性，这种简单判决却带来一系列新的社会问题，因其缺乏法律依据，出于平衡各方利益关系的角度，很多法院在判决合同无效的同时并让出卖人对房屋增值部分按照其过错比例对买受人承担赔偿责任。上述的通州宋庄“画家村”案就是例证。事实上， 此类判决又会引出新的问题：既然买卖行为无效， 那么， 买受人所获的赔偿是否是属于通过无效民事行为所得的非法利益；另外， 出卖通
11、过支付赔偿金而收回的房屋不过是仍然无法进行市场化估值交易流通的物，岂不是间接鼓励了出卖行为并限制他们主张回收的权利？这的确是无效处理意见面临的一个难题。三、小产权房买卖行为有效说（一）小产权房买卖行为有效说及依据因为小产权房买卖涉及复杂的社会问题和政策判断， 在处理相同类案件时，也有法官坚持买卖行为有效的立场。 支持原告有关请求法院确认买卖合同有效和责令被告协助办理过户手续的诉讼请求。认定这种买卖行为有效的依据，大致有几种：1从土地管理法角度认定为有效虽然土地管理法第62 条第四款规定， “农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准” 。但有些法官认为，从这一规定看，法律并不禁止农村村
12、民在出卖房屋时，同时转让宅基地使用权。同时，在现行法律或行政法规中, 并没有禁止城市居民购买农村集体所有土地上房屋的强制性规定，土地管理法中没有这样的禁止性规定, 城市房地产管理法也没有。 没有禁止的就不具有违法性，不应该随意打压或排斥。相反，1963年 3 月 20 日中共中央关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知第 2 项规定：“社员有买卖房屋的权利。 房屋出卖后， 宅基地的使用权即随之转移给房主， 但宅基地的所有权仍归集体所有。”这一规定， 明确了农民拥有买卖房屋的权利，并且房屋买卖完成后， 宅基地的使用权也随之转移，只是所有权仍归集体所有。根据“法无明文禁止即自由”的基本理念， 小产
13、权房买卖并不违反土地管理法 。2从合同法角度认定有效虽然 1999 年 5 月国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知规定:“农民的住宅不得向城市居民出售。”但是 , 按照合同法第 52 条“有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通， 损害国家、 集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。可见判断合同的合法性依据只能是法律、行政法规的强制性规定,该通知对合同效力是没有拘束力的。单纯就小产权房购买合同来说, 如果不考虑其他影响合同效力的因素(如欺诈、 胁迫 )
14、, 仅城市居民购买农民集体所有土地上的房屋这一主体变更的事实， 不能认为其当然无效；如果是因为土地流转受一定限制而认定无效，那么事实上， 小产权房买卖的只是房屋，并不需要涉及土地变更，土地依然是农村集体所有，该土地权益并不会因为小产权房买卖而受损。一份合同， 只要是双方平等协商、自由签订 ,就不存在合同无效的情形, 就应该肯定合同的效力。最高法院（1992 ）民他字第8号批复曾认为： 农村房屋买卖， 按约定交付房款以及管理房屋的有效。可见司法中也曾有肯定小产权房买卖合同有效的意见。3从物权法角度认定有效根据物权法 第 15 条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另
15、有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”而小产权房买卖遇到的主要问题就是：物权变动是否影响合同效力的问题。在物权关系上房屋产权属于不动产，农村小产权房也是一种不动产，具有不动产的财产权属性。各国对不动产都采取法定登记主义, 即房屋所有权只有经过国家法定的部门登记才能确权和生效。在我国，房屋的登记管理部门是各级房地产管理局。物权要发生转移，必须经过相应房管局对房屋产权的确认、 转让并只有在经过房管局的登记以后才能最终发生权属转移效力。部分法官就此认定小产权房买卖合同无效，理由是基于因不能办理产权，物权不能变动而认定房屋转让无效。从表面上看，小产权房的物权是
16、受到一定限制，其流转交易也受到一定程序约束，但物权变动的标准不能成为订立合同的标准，订立合同只要是平等自愿，没有违背法律、行政法规的强制性规定，就应该有效。如前所述目前并没有明确的法律禁止城市居民购买农民集体所有土地地上的房屋。何况物权不能变动最多只是个合同履行不能的问题，如果双方当事人并不要求过户并已实际交付使用，买卖合同已生效。也只是个撤销权在一年内行使的问题，合同效力待定并不是合同无效。总之， 不能简单把物权变动的条件与能不能订立合同等同起来。近年来， 由于城市土地资源和稀缺，商品房价格大幅上涨， 小产权房合同纠纷也大幅增加。法院受理中，多数原告（农村集体组织成员）出于自我更高利益追逐而起诉，起诉的理由是以卖方订立合同时不能实行物权变动而来要求判令原来签订的小产权房买卖合同无效。如果支持， 就是对意思自治所应承载的法律后果的一种推翻，是对违背诚信行为的支持，这是不妥当的。最高法院在审理中，对在国有土地上的发生的房屋买卖，如果是因土地使用权不能转移到另一方名下而请求合同无效的案件，目前均不支持。
