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1、房地产居间合同若干探析蔡小桂广西广合律师事务所合伙人、律师 摘要 房地产中介在我国的经济生活中处于非常重要的地位，承接各种类型的房屋中介交易， 容易发生纠纷。 本文通过回顾我国居间合同的法律规定、定义和分类，区别居间与委托、行纪、中介、经纪，并根据本人执业经验和多个案件代理的情况，提出签订房地产居间合同应注意的关键事项及居间人自我保护的若干必备措施，以避免或减少纠纷。关键字：房地产居间中介中国的楼市犹如一部精彩绝伦的大戏。消费者时而观望，时而蠢蠢欲动，时而疯狂抢购，时而口诛笔伐、千夫所指。作为与房地产市场有着密切联系的房地产居间行业已成为房地产疯狂的参与者和见证者，店铺林立，从业者如过江之卿，
2、在全民炒房的时代，该行业与你我的生活息息相关。 笔者将通过亲自代理的一则案例对房地产居间合同的相关问题展开论述。 案例简述 2005年 11 月 17 日，林某通过一家中介公司向某房地产开发公司（简称“开发商”）购买了一间商铺，三方签订了一份房屋买卖合约。合同明确约定铺面每平方米的单价12925.43 元，考虑到该物业要进行分割换证、 重新测绘等手续， 故买卖双方初步约定该铺面的建筑面积为 38.56 平方米。合同约定：如果最终测绘的建筑面积与上述约定的建筑面积存在差异， 则买卖双方以房产部门审核的测绘面积为准，按照相关规定进行多退少补。 合同同时约定交易双方应通过经纪方办理有关付款、房产所有
3、权转移登记等手续。合同签订后，林某按时交纳了房款，开发商也将铺面交付其使用。2006 年 2 月 16 日，林某取得了该铺面的房产证，登记面积为38.56 平方米。 2007年 11月，林某被房屋产权交易中心告知，该商铺经房地产测绘队重新测绘后产权面积已由原来的38.56 平方米变成 29.07 平方米。 2008年 10月，林某办理了产权变更登记。此后，林某向开发商要求退还多支付的购房款，开发商不同意。于是，林某向南宁仲裁委员会申请仲裁，要求开发商退还购房款，中介公司承担连带清偿责任。作为中介公司的委托代理人，我们认为，三方签订的房屋买卖合约在性质上属于居间合同，而依据合同法关于居间合同的规
4、定，中介公司作为居间人， 向买卖双方报告订立合同的机会，或提供订立合同的媒介服务。 无论法律上还是三方的合约中都没有规定居间人在此情况下应承担连带责任， 买卖双方之间的合同责任只能由当事人自己承担。 而中介公司作为经纪方代理房屋买卖事宜，其代理行为已经完成，并无违约行为。因此，中介公司无须承担连带清偿责任。最终，仲裁委员会支持了我方的上述理由。那么，本案中介公司是否应该承担连带责任？备受关注的房地产居间业务在我国现行法律制度下是如何规定的，居间人与合同当事人之间的权利义务又该如何明确？一、我国居间合同的法律规定。在国外发达国家及我国香港地区，房地产业比较发达，与我国内地不同的是，他们的房地产市
5、场已非常成熟，新楼盘屈指可数，二手房交易量大大超过一手房， 中介市场非常活跃， 因此对于居间制度的各种法律规范已相当成熟完善。 而在我国现行法律中， 只有合同法对居间合同进行了规定， 并将与委托合同、行纪合同等一并罗列出来，“居间合同”的概念闪亮登场。但合同法中规定的居间条款仅仅为第四百二十四条至第四百二十七条，规定得过于笼统和简单， 远远不能跟上我国现阶段居间活动的发展。而对于房地产中介服务行业，我国目前仅有 中华人民共和国城市管理法、 经纪人管理办法 、城市房地产中介服务管理规定、关于房地产中介服务收费的通知等法律法规及规章，但这些法规的广度、深度以及对违规行为的处罚力度，尚不能满足中介市
6、场蓬勃发展的迫切需要。二、房地产居间合同的定义及分类。合同法第 424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”据此，房地产居间合同可定义为：“房地产居间合同是房地产居间人为委托人在房地产转让、解除抵押、申请银行按揭、租赁等活动中提供订立合同的信息、咨询或提供代理、策划、垫资、保证的服务，委托人支付报酬或费用的合同。”习惯上称为“房地产中介服务合同”。根据城市房地产中介服务管理规定第二条，房地产中介服务包括房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动。房地产经纪， 即为委托人提供房地产信息及代理房屋买卖、租赁等业务活动。就房地产经纪
7、来说， 尤其是在二手房买卖和房屋租赁活动中，居间是做得最多的一种服务。根据合同法的居间合同定义，居间行为可分为报告居间和媒介居间两种形式。我国台湾地区“民法典”第565 条规定：“称居间者，谓当事人约定一方为他方报告订约之机会，或为订约之媒介，他方给付报酬之契约。”所谓报告居间，是指居间人仅承担报告订约机会、不承担撮合义务的居间。在报告居间中，居间人的主要义务是寻找并向委托人报告可以与委托人订立合同的第三人。一旦居间人将订约第三人介绍给了委托人， 即宣告居间人履行了义务， 有权请求委托人支付约定的报酬。 所谓媒介居间， 是指居间人充当委托人与第三人订立合同媒介的居间。 这里所说的媒介， 是指居
8、间人不仅要为委托人找到订立合同的相对人， 还要居中撮合双方订立合同， 只有在委托人与第三人订立了合同后， 才视为居间人履行了合同义务，才能请求支付约定的报酬。实践中普遍存在的，除了上述两种形式外，大多是既提供信息，又促成交易 的形式，可统称为媒介居间。关于订立合同的机会和订立合同的媒介服务的范围，立法并未予以详细规定，有待主管部门的政府规章和最高人民法院的司法解释补充。 但不同类型的居间行为， 居间人的法律地位和权利义务不尽相同。在房地产中介领域， 媒介居间形式占了绝大多数， 牵线撮合并完成交易手续最为普遍，房地产居间人可向买卖双方收取报酬。三、房地产居间与委托、行纪、中介、经纪的区别。我国合
9、同法中已将居间与委托、行纪单独列出，三者之间有区别也有联系。居间合同以委托合同为基础， 其发生主要有两种情形：第一，委托人主动寻找居间人。甲方有一套空臵房屋需要出租，他找到房屋租赁中介机构乙公司， 乙公司在其登记的求租客户中为甲方找到了合适的承租方丙方，丙方是作为求租房屋的委托人。甲方、乙方和丙方签订了三方房屋租赁合同，合同约定：甲方出租房屋给丙方，丙方按约定支付租金，乙公司收取佣金，按我国目前此类居间合同的交易习惯，佣金一般是由出租人、求租人各支付一半。第二，居间人主动寻找委托人。居间人由于竞争激烈往往需要信息灵通，主动出击寻找房源。某中介公司通过收集、整理信息知道某空臵房产需出售， 而急需
10、购臵房产的乙却找不到合适的房源，甲向乙报告了订立合同的信息， 并为乙订立合同提供了媒介服务，使乙如愿购买到合适的房产，由乙向甲支付一定数额的佣金。房地产居间合同订立后，居间人是居于当事人之间起媒介作用的中间人，而不是任何一方的代理人， 在交易中完全独立于房地产买卖双方的民事主体， 不享有承担买方和卖方的权利义务，也不承担连带责任。这也是其与行纪合同最重要的区别，行纪人是接受委托，为委托人利益而以自己的名义参加合同订立，直接享有合同权利义务的人，其与委托合同最相类似。除上述三者易混淆外，在现实生活中，居间与中介，居间人与经纪人往往混用。 经常提及大量使用“中介”，中介实际上是一个很大的概念。从广
11、义上说，除了交易双方，其他的起媒介和辅助作用的都是中介。也就是说，中介包括了经纪。除了经纪机构，还有其他中介机构，比如说房产、土地评估机构、咨询机构、工程造价审定机构、会计师事务所、律师事务所。1、居间与中介的区别。从我国汉语文义上分析对比，两者是同义。但从法学概念角度而言，两者所表达的内含和外延不同。居间是合同法上的专业术语，表明当事人之间存在居间合同关系，居间人按合同约定享有权利、 承担义务；中介多用于经济学表达或商业习惯，表明在商品流通的环节发挥的媒介作用。一般而言， 中介的范围比居间广，居间是中介的一种类型。2、居间人与经纪人的区别。根据经纪人管理办法第二条，经纪人是指在经济活动中，以
12、收取佣金为目的， 为促成他人交易而从事居间、 行纪或者代理等经纪业务的自然人、法人和其他经济组织。房地产经纪，一般认为就是在房地产买卖、租赁、解除抵押、申请银行按揭等过程中，为交易双方提供的居间、代理、垫资、保证服务。在概念的外延上，经纪人要大于居间人，居间人是经纪人的一种。他们的主要区别在于：居间人从事的业务活动限于报告订约机会和订约的媒介服务；经纪人从事的业务活动，依其具体行为的性质而定，可为委托代理、行纪、居间或其他经纪人。四、房地产居间合同订立应注意的若干问题。现实经济生活中，由于人们需求的类型多种多样，居间合同一般没有固定的格式和版本， 合同法也没有明确规定居间合同应当采用书面形式签
13、订。 相关部委也没有拟定出示范文本。但相对于口头形式合同而言，以书面形式订立的居间合同更容易列出当事人的权利义务，如果发生了合同纠纷， 当事人容易举证，也容易根据合同判断哪方当事人违约、违约程度及应承担的法律责任。就书面形式而言，目前在中介市场上常见的各式文本的房地产居间合同，绝大部分是居间人提供的格式合同，而这些形式不一、内容各异的合同都有一个共通点， 就是尽可能保障提供格式人的利益，免除其义务，加大其权利，而并不能公平体现交易各方的权利义务。在没有房地产居间合同示范文本的情况下，国内房地产市场上的居间合同显得凌乱不堪。我国合同法在分则中关于居间合同一章并没有对居间合同的条款内容作出明确规定
14、， 因此， 居间合同的主要条款应根据合同法总则、居间合同的性质和当事人的意思确定，或者参照商业习惯、 交易惯例来确定。房地产居间业务中， 房地产中介机构与委托人之间的法律关系相对较为复杂， 因此房地产居间合同具有一定的复杂性，如对交易达成的界定以及交易不成功时一些费用的给付责任等，都需要经充分协商予以明确。在订立房地产居间合同应当注意几个方面：1、要写明房产的详细情况。尤其应标明委托房地产的类型，是商品房、经济适用房、集资房、全产权房改房还是半产权的房改房，每种类型的房屋上市条件不一，需考查其是否满足上市条件。此外，还应明确房地产权证号、共有情况、其他权利限制情况。已设定抵押权、权属状况不明确
15、、被法院查封、冻结、未取得权属证书、共有人未同意等的房地产不得转让。2、在佣金标准、数额、收取方式等要有明确约定。佣金数额一般与居间人所付出的劳动大体相当，居间人应明码标价。 如果约定的报酬过高显失公平的，委托人可以请求法院予以变更。3、明确三方的权利义务。对于房地产中介机构而言，主要是确立自身独立的法律地位，明确买卖双方的交易行为由当事人自己负责。这一点非常重要，笔者将在后面重点叙述。对卖方而言，需明确房款支付的时间、方式，税费的承担等。对买方而言，需明确房产过户的时间，房产交付的时间，房产尚欠费用的处理，特别需要明确的是，原产权人户口迁移的期限，否则，买受人以后无法迁进户口，会对小孩上学等
16、造成障碍。4、明确三方违约责任的处理办法。由于房地产转让从交易双方签订转让合同到房地产权属转移过户登记再到房产交付，是一个较长的过程，很容易因外界因素和交易双方自身情况的变化而发生变故，从而造成违约。在当今的房地产市场，这种变故司空见惯，房价上涨时，卖方违约增多。房地产价格下跌时，买方反悔频繁。国家宏观政策调整时，也会造成一方或双方的观望，从而迟延履行合同。国家房地产测量方法或税费调整， 都会造成合同履行产生障碍。 房地产中介机构在居间业务中的特定地位使其更难掌握这种变故。因此，必须设臵相应条款，避免因违约条款不完善而发生纠纷。五、房地产居间合同中居间人权益的保护。根据前述房地产居间合同的定义，房地产居间合同的主体包括居间人及委托人，似乎只有两方。但事实上，居间活动大多是居间人居于两方之间进行的，而且合同法第426条规定：“因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”由此可见，房地产居间合同的主体一般是有三方。在现实的操作之中， 比如二手房买卖合同， 通常都是买
