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1、 合同常见问题把握与风险防范中华人民共和国合同法是我国实行社会主义市场经济体制后确立后规范市场交易行为的第一部法律；它的颁布施行标志着我国法制建设在民商事法层面上的一个重大突破。n对于推进市场经济体制建设影响巨大；n对于转变规范市场交易方式影响巨大；n对于改变人们的消费习惯影响巨大。主要内容：n合同的种类与内容n合同的订立与履行n格式条款的解释与规制n合同风险的把握与防范n合同违法的鉴别与处罚n建设合同的无效与违法一、合同的种类与内容合同是平等主体的自然人、法人、其他经济组织之 间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。某市格式合同解释权案件（一）合同的主要特征n1，合同由双方当事人之间的法律
2、行为的结果。n2，合同的缔结由当事人的自由意志支配，并取得合意 。n3，合同是当事人之间的债权关系。 n4，合同的债权债务相互对等。（二）合同的主要种类n1、双务合同和单务合同n双务合同是双方当事人互负义务的合同。单务合同是一方当事人承担义 务，另一方享有权利的合同。n2、有偿合同和无偿合同n有偿合同是交易关系，是双方财产的交换，是对价的交换；无偿合同是 仅一方当事人为给付义务的合同。n3、要式合同和不要式合同n要式合同是指法律规定合同具备特定的形式才能成立或者生效的合同。 法律没有要求特定形式的合同叫不要式合同。n4、有名合同和无名合同n有名合同是指法律对某类合同冠以名称并为其设定具体规则的
3、合同。无 名合同是法律未规定名称，也就无从为其设定具体规则的合同。n5、格式合同与非格式合同n格式合同是以格式条款为基础的合同。格式条款是当事人为了重复使用 而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。其他为非格式合同 。（三）合同的主要内容合同的内容是合同当事人所约定的权利义务：1、当事人的名称或者姓名和住所； 2、标的；3、数量；4 、质量；5、价款或者报酬；6、履行期限、地点和方式；7 、违约责任；8、解决争议的方法。（四）合同的主要形式 1、口头形式：以语言方式协定契约。n2、书面形式：以文字等方式订立的合同。n3、默示形式：以行为表示意思而成立的合同。n4、混合形式：是书面形式与口
4、头形式的混合、明示形式与 默示形式的混合。二、合同的订立与履行n（一）合同订立的原则n1、平等原则：合同当事人的法律地位平等，不论主体的所有 制性质，不论单位大小和经济实力强弱，其地位平等。双方经 协商取得一致，合同才能成立。n2、自愿原则：合同意思自治，合同自由。权利自享，责任自 负。任何人不得干预。n3、公平原则：当事人之间的权利义务公平合理。交换价值大 体对等；合同义务彼此相当；履约风险合理分担； 违约责任 公平确定。（公平案例）n4、诚实信用原则：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。n5、合法原则：合同行为应当在法律允许的范围内进行。国家法律、行政法规有强制性规定时，合同当
5、事人必须严格遵守。 法律保障合同债权债务公平案例合同法规定承包人优先受偿权，物权法规定了抵押权优先受 偿权。两种优先受偿权何者最先受偿？n一种意见：抵押权优先。因为施工之前大楼就抵押给银行了，后来 才发生承包人优先受偿权，抵押权在先，承包人优先受偿权在后， 如果承包人的优先受偿，将不利于保护银行的合法权益。n一种意见相反，合同法之所以规定第286条，就是要补救承包人 的不利地位。面对拖欠，承包人一般处于不利的地位，许多建筑公 司被拖欠巨额工程款而难以为继。n合同法优先受偿权的设立是经过测算的：工程价值1,000万元， 一般工程款200万元，承包人优先受偿200万，剩下800万还可以实 现银行的
6、抵押权。通常银行在抵押贷款时都会对抵押物的价值打一 个折扣，价值1,000万的抵押物，至多贷款800万。n如果采纳第一种解释意见，法律就很难保障合同债权债务的公平合 理。n最高人民法院的批复规定：合同法第286条所规定的承包人的优 先受偿权，应当优先于该建设工程上的银行抵押权。（二）合同订立的程序当事人订立合同，采取要约、承诺方式。通过一方提出要约 、另一方作出承诺的方式而达成合意，订立合同。1、要约是和他人订立合同的意思表示。发出要约的当事人称为要 约人，要约所指向的对方当事人为受要约人。要约的法律效力 n要约生效后，受要约人取得依照要约人的承诺而使合同成立的法 律资格。n在出售特定物的情况
7、下，要约人不能再向受要约人以外的其他人 发生相同内容的要约或者签订相同内容的合同。n要约人在要约有效期内不得随意撤销或变更要约。2、承诺是受要约人同意要约的意思表示。有效的承诺应符合以下条件：n承诺必须由受要约人作出。n承诺必须向要约人作出。n承诺的内容必须与要约的内容一致。n承诺必须在承诺期间内作出。（三）合同履行中的法律制度同时履行抗辩权n同时履行抗辩权，是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的， 应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求。一 方在对方履行债务不符合约定的时，有权拒绝其相应的履行要求 。n同时履行抗辩权的适用条件为：n1、由同一双务合同所产生的双方债务。n2、双方
8、债务（给付）存在对等关系。n3、双方互负的债务均已届清偿期，被请求一方无先给付的义务 。n4、对方未履行或未适当履行。n5、对方履行是可能的。先履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履 行一方有权拒绝其相应的履行要求。先履行抗辩权的适用条件为：n1、由同一双务合同产生的互为对等的债权债务关系。n2、当事人履行义务有先后顺序。这种先后顺序可以由双方当事人 在合同中作出约定，也可以由法律规定。履行已届清偿期。n3、先履行一方未履行给付或履行不符合约定，后履行一方可以拒 绝全部履行或部分履行。n4、先履行的债务是可能履行的。 不安抗辩权n双务合同的一方当事人如果有先给付的义
9、务，但在履行期届至 时发现对方的经济情况恶化，有不能履行合同的可能性，即可 中止履行或延期履行债务，待对方提出履约担保后再履行，以 求交易安全。n不安抗辩权成立要件：n1、由同一双务合同产生的互为对等关系的给付义务，且两个给 付之间有先后顺序。n2、后顺序履行一方当事人的债务尚未届履行期。n3、后顺序履行的一方在合同订立后财产明显恶化，有可能不能 履行其债务。三、格式条款的解释与规制n合同的种类：格式合同、协议合同、合同示范文本。n格式条款：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。（一）格式条款的特点n格式条款是由当事人一方为了重复使用而预先拟定的。重复使用 ，事先拟定
10、，有助于节省交易时间，降低交易成本。n格式条款适用于不特定的相对人。格式条款是为不特定的人拟定 的，格式条款在订立以前，要约方是特定的，而承诺方是不特定 的。n格式条款的内容不可协商。格式条款具有稳定性和不变性，订立 合同时，相对人对合同的内容只能表示完全接受或者完全拒绝， 而不能对条款进行协商修改。（二）格式条款存在的问题合同自由理论与市场经济不够完善形成反差：n合同自由原则是建立在当事人地位平等的基础上的，与 部分行业实际存在的垄断地位形成反差；n合同自由原则是建立在信息透明公开的基础上的，与部 分企业实际存在的信息不公开透明形成反差；n合同自由原则是建立在市场机制发挥作用的基础上的， 与
11、实际存在的市场机制有时失灵形成反差。（三）格式条款的解释n按照通常理解解释格式条款。对格式条款的理解发生争议的， 应当按照通常理解予以解释。须符合大众通理，应对格式条款 做通常的、通俗的、一般意义的解释，不应把具体的订约环境 或特别的意思表示作为解释合同的因素。n对格式条款提供者作不利的解释。对格式条款有两种以上解释 的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。n格式条款和非格式条款不一致的， 应当采用非格式条款。非格 式条款与格式条款并存于合同且相互不一致的，应当采用非格式条款。（四）格式条款的效力n四种情况订立的合同无效：1、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的；2、恶意串通，损害国
12、家、集体或者第三人利益的；3、以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益的；4、违反法律、行政法规的强制性规定订立的。（“谁卖了我的房子”案例）（五）格式条款的限制n公平原则要求合同双方当事人的权利义务公平合理，大体平衡 ，强调双方给付价值的大体相当，强调双方履行义务和承担风 险的匹配和对等。n格式条款提供者设定免除或者限制自身责任条款的，格式条款 提供者应当采取合理的方式提请对方注意，使对方有合适机会 了解免责条款的内容，慎重选择。n格式条款提供者设定免除或限制自身责任的，格式条款提供者 应主动或按照对方的要求，对设定的免除或者限制自身责任的条款的合理性予以说明。（六）格式条款的监督n七类合同
13、采取格式条款的，订立合同前向核发其营业执照的工 商局报备。n格式条款损害消费者合法权益的，可向工商部门投诉。n被投诉的格式条款违反法律法规规定，工商部门应当在受理投 诉之日起十五日内书面通知格式条款提供者修改。n提供者有异议的，应当在接到修改通知之日起十五日内向工商 部门申辩。n提供者未提出异议的，应当在接到修改通知之日起十五日内作 出修改，并将修改后的格式条款报工商部门备案。n不按规定备案或者对应当修改逾期不做修改的，由工商部门予 以警告，责令限期备案、停止使用；拒不改正的，处以一千元 以上三万元以下罚款，并可将违法情况向社会公布。（七）合同示范文本制度合同法：当事人可以参照各类合同的示范文
14、本订立合同。n合同示范文本具有合法性、具有公平性、具有完整性、具有 证据效力。n绝大多数合同违法行为都是以格式条款形式出现的，制订推 行合同示范文本具有良好的社会效率和合同行政监管效率。n加大合同示范文本推行力度，不断扩大合同示范文本在市场 覆盖率。四、合同风险的把握与防范债的种类：1、合同之债合同之债是基于合同或约定产出的债权债务关 系。如买卖合同，双方均负有相对的债，一方是交付标的物之 债，另一方是支付价款之债。合同之债多是约定之债，也有法 定之债。 2、损害赔偿之债是基于侵权行为产生的债权债务关系。如 你打伤别人，侵犯他人的健康权，你必须赔偿其医疗费等各种 损失，这种债就是侵权之债。 侵
15、权之债多是法定之债。 3、 无因管理之债指没有法定的或者约定的义务，为避免他 人利益受损失而进行的管理或者服务的事实行为，该事实行为 所产生的债务。民法通则规定：“没有法定或者约定的义务 为避免他人利益受到损失进行管理或服务的，有权要求受益人 偿付由此而支付的必要费用”。n（救人落水案例） 4、不当得利之债指没有合法根据得到利益而使他人利益 受到损，它是社会生活中的一种不合理，不正常的现象，法律确 认不当得利之债的目的，是为了使这种不正常的关系恢复到正常 的状态，从而维护社会正常的财产关系，保护民事主体的合法权 益不受损害。 特征：双方当事人必须一方为受益人，他方为受害人； 受益人取 得利益与
16、受害人遭受损害之间必须有因果关系；受益人取得利益 没有合法根据，既没有法律上、也没有合同上的根据； 受益人在 得知自己的受益没有合法根据后，有义务将已得的不当利益返还 受害人。 合同之债的风险：缔约过失责任；（隐瞒“宅基地”真相案例） 违约责任。（婚姻违约金案例） 违约责任案例n原被告双方结婚时订立了一个婚姻合同，约定婚后任何一方有第三者 应支付给对方违约金25万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一方 起诉到法院，要求对方给付违约金25万元人民币。n显而易见，这个案件属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要 求执行婚姻合同的违约金条款，而婚姻法没有规定违约金。违约 金制度规定在合同法，但合同法第2条规定：结婚、离婚和 遗赠扶养协议等不适用合同法。n法院认为，合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为 ，都有特殊性，其共性是则是法律行为。因此，民法通则关于法 律行为的规则是一般法，合同法和婚姻法均属于特别法。按 照特别法优先适用原则，特别法有规定的，优先适用特别法，特别法
