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1、中西法律传统中的“亲亲相隐”亲亲相隐或者亲属容隐，是人们所熟知的中国法律传统中的一项制度。过去我们常常认为它是中国封建法制独有的原则，其实这是一种误解。事实上，从古代到近现代，从西方到东方，从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法，均存在着“亲亲相隐”之类的规定。因此，是否存在这一原则或规定，并不足以构成一个国家或法系的特色，也不足以构成一个历史阶段或一种社会制度下法律的特色。但是这一原则或规定在不同法系、不同国家、不同时代、不同社会制度中不同的着眼点、侧重点，或曰不同的动机、目的，仍可构成各自法律特色的一个方面。本文将从 4 个角度考察中西法律传统中的容隐制度及其特征。笔者希望这一工作
2、能对容隐制度的研究起到抛砖引玉的作用。一、亲属容隐制的历史发展与阶段特征（一）中国容隐制的历史演变及时代特征1.先秦时期。中国的亲属容隐观念和制度萌芽，至少可以上溯至春秋时期。国语 周语 载：东周襄王二十年 （前632 年），周襄王劝阻晋文公（时为诸侯列国盟主）听理卫大夫元咺讼其君一案时说：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣将狱，父子将狱，是无上下也。”既承认元咺理直，又主张不理此案，是认为君臣父子之间应当隐罪。礼记檀弓载：“事亲有隐无犯”，论语子路中孔子主张“子为父隐，父为子隐，直在其中”，孟子尽心上中孟子主张舜将可能犯杀人罪的父亲“窃负而逃”，等等，都反映了春秋战国时代人们对于亲属容
3、隐问题的一般认识，也赋予亲属容隐以伦理上的正当性。最早将容隐原则应用于法律的似乎是秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”1这或许可以看做中国容隐法开始形成的标志。这个时期，商鞅在秦国变法，“奖励告奸”，鼓励夫妻、朋友、邻里之间互告犯罪，但并未鼓励子女告发父母2。总起来看，这一时期的主要特征是：不许告发父母或证实父母有罪，单方面强调“子为父隐”，即子女对父母的隐匿义务；“父为子隐”尚未得到法律的认可；视告父母为不道德甚至犯罪行为；尚未允许隐匿父母以外其他亲属。2.两汉至南北朝时期。汉武帝时，监汝侯灌贤因首匿犯伤人罪的儿子，被免爵；衡山王太子刘爽坐告父不孝，弃市3。这说明当
4、时仍单方面强迫“子为父隐”，并且不许“父为子隐”。这里出现了一个重大变化，即以告父亲为“不孝”之重罪，处死刑，这是秦以前所没有的，它开创了此后两千余年的传统。另一个重大变化也随后开始。汉宣帝地节四年诏：“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”4这一诏令首次从人类亲情的本性出发解释容隐制度的立法理由，首次用容许隐匿的形式正面肯定妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性（犹后世法所谓“赋予合法权利”）；也首次间接或部分承认尊亲属为卑亲属隐的“权利”
5、：父、祖、夫隐子、孙、妻虽不是“皆勿坐”，但至少涉及死罪时可由廷尉报皇帝“圣裁”，有减免刑罚之可能性。也就是说，从过去的“单向隐匿”开始向“双向隐匿”转化。这一时期人们还注意到株连对容隐原则的破坏。如汉末魏初高柔、卢毓等人反对“军征士亡，考（拷）竟其妻子”，东晋人卫展反对“考（拷）子证父死刑”或“鞭父母问子所在”，南朝宋人蔡廓呼吁“鞠狱不宜令子孙下辞”，北朝魏人崔纂反对审讯中“令同气（兄弟姊妹）相证”5，其主旨都在反对强迫亲属之间互证有罪，反对株连亲属。此外，人们特别注意到，不许容隐将严重损害伦常。如强迫亲属间互相证罪，“亏教求情，莫此为大”6。3.隋唐至明清时期。隋律今不存，但唐律继隋开皇律
6、而来，略存其梗概。唐律关于容隐的规定，形成了一个完备的规范系统。首先，名例律中规定了容隐制的“总则”：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐, 其小功以下相隐，减凡人三等。”这一总则的含义是：所有同居亲属（不论服制）均可相隐，不同居的大功以上亲属亦可相隐，不同居小功以下相隐也减轻处罚。为落实这个总则，唐律作出了10 种规定：（ 1）不仅藏匿上述犯罪亲属不罚，“及匿得相容隐者之侣（亲属的同案犯）亦不坐”。（2 ）通报捕摄消息令亲属脱逃者不罚。（3）审问官不得逼亲属作证，违者有罪。（4）不得告发尊亲属。告祖父母父母为不孝，处绞；告其他有服尊亲属亦有罪。被告发的
7、尊亲属视同自首减免处罚。期亲以下尊卑“相侵犯”者可以告发。（5）不得告发卑亲属。“告缌麻小功卑幼，虽得实，杖八十， 大功以上递减一等。”但父祖告子孙即使诬告亦不坐。（6 ）帮助父祖逃脱囚禁后不得因惧罚复捕得送官。（ 7 ）不得捕缚与自己共同犯罪的亲属赴官自首。（8）在审讯中不得已附带吐露亲属之犯罪者，不视为告发。（ 9）捉奸时因捕捉与亲属行奸的外人而牵露亲属之奸罪者不视为告发。（10）谋叛以上国事重罪不得相隐，必须告发7。 唐以后直至清末变法以前，容隐制度的内容代代相因，不再有大的变化。这一时期容隐制的特征是：形成了空前周密的体系；限制了容隐对国家根本利益的触犯，如禁止隐匿叛国重罪；确定了尊长
8、对卑幼隐的“权利”甚至义务（父祖与子孙间除外）。4.清末至民国时期。从清末变法至民国末期，不足半个世纪。这一时期大规模的法制变革使长期形成的中华法系诸特征大多消失，惟亲属容隐制度经改造后被保留下来。从大清新刑律到民国刑法，先后保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑不罚、 为亲属销赃匿赃得免罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定8 。虽然这些规定与欧洲多相吻合，但清末主持及参与修律者的主要动机仍然是继承和发扬中国的容隐传统。如刑部郎中吉同钧在论及容隐规定时强调：“刑法之可弼教化者在此律中，之所以为国
9、粹者亦在此。” 9然而更重要的是，受西方法律的影响，从大清新刑律开始，基本取消了“干名犯义”即子孙告父母有罪等以相隐为强制性法定义务或纲常义务的规定，基本上只剩下容隐权利规定。亲亲相隐从以义务为主要特征到以权利为主要特征的转变，是在这一时期完成的。（二）西方容隐制的历史发展与阶段特征1.古希腊罗马时期。古希腊有无容隐之法，未见记载。但“容隐”观念是有的。智者游叙弗伦告发父亲杀人，受到苏格拉底的非难，游氏也承认“为子者讼父杀人是慢神的事。”10理想国曾引智者色拉叙马霍斯的抱怨：“不随和亲友行不法之事，还要受亲友的憎恨；至于不公正者，其情形则恰与此相反。”11这反映古时希腊社会有主张为亲属隐瞒罪过
10、之观念。古罗马法中关于亲属容隐的规定甚多。一是家属（子）不得告发家长对己私犯（帝政时代以后，允许在特殊情况下申请准许控告严重的侵害）；同一家长权之下亲属相盗不发生诉权；未经许可而告家父者，任何人可对其提起“刑事诉讼”12。二是尊卑亲属（主要指父母子女）互相告发者丧失继承权（告发叛国罪除外）。三是不得令亲属互相作证：“父亲不宜做儿子的证人，儿子也不宜做父亲的证人。”四是家长或父亲有权不向受害人交出犯罪的子女，即可以躲避复仇或藏匿拒捕13。古希腊与古罗马时代容隐观念或制度的特征是：古希腊人以为亲子关系受神庇护，告发亲人使其受刑罚就是冒犯神。古罗马特别强调家父权，家子的人格被吸附在家父权内而不能独立
11、存在，故当然不得控告家长；家长与家子在人格上被视为一体，当然不能互相控告或作证14，因为自己不能控告自己或为自己作证。2.欧洲中世纪时期。欧洲在长达千年的中世纪时期，法律系统纷乱，日耳曼法、教会法、罗马法以至地方法错综并存，相互竞争而又相互渗透。很难对当时的法律现象作出简单的断语。中世纪教会法是否允许容隐，未见记载。但是旧约申命记明确要求将叛教的亲属送至公共场所处死，可见教会法在宗教犯罪方面禁止容隐。不过在圣经中未见反对亲属之间容隐世俗犯罪的记载。考虑到罗马法在当时社会生活中的强大影响，不排除在当时的司法实践中，关于世俗犯罪存在容隐现象。3.近现代时期。西方近现代法律中的容隐制度注重保护个人权
12、利，崇尚平等，反对株连或变相株连，这表现在以下4个方面：第一，取消了为亲属容隐的义务性规定。如1810 年法国刑法典第137、248 条，1871 年德国刑法典第157、257 条等分别规定，知道近亲属犯罪而不告发、故意匿隐、令他人隐匿自己亲属、为亲属作伪证、帮助亲属脱逃等均不受处罚15。这些规定从正面肯定了容隐的权利。再也没有关于告亲属或为亲属有罪作证应受处罚的规定。第二，与此相关，规定近亲属有拒绝作证的权利。如现行法国刑事诉讼法典第335条， 1994 年德国刑事诉讼法典第52 条， 1988 年意大利刑事诉讼法典第199 条均规定：近亲属可以拒绝作证，即使自愿作证也有权不宣誓担保证词无伪
13、；证人可以拒绝回答可能使自己的近亲属负刑事责任的问题16。第三，规定司法官有义务保护证人此种权利，防止司法专横和变相株连。如德国刑事诉讼法典第68 条、意大利刑事诉讼法典第199 条均规定：法官一般不得就可能有损于证人亲属的名誉的事实发问；法官应告知被告人的近亲属有拒绝作证的权利；不得强迫其作证或宣誓 17。第四，再也没有容隐方面不平等的规定。如1975 年法国刑法典、1976 年德国刑法典只规定四亲等或二亲等以内的血亲和姻亲有权为亲属隐罪，并未单独指出子孙为父祖隐更为重要18。古罗马法格外强调家子为家父隐罪，而且子告父在任何情况下都丧失继承权，父只有在告发子犯有应处死刑的重罪时才丧失对子的继
14、承权19。近现代欧美各国的法律均取消了这种不平等的规定。西方近现代关于容隐的上述规定，显然与资产阶级革命主张自由、平等，反对专制等要求紧密联系在一起。二、中西法律传统中的容隐制（一）相通之处1.早期的中西容隐制度，均起源于保护家族制、家长制之需要，其目的主要在维护家父（长）的权威。在古罗马，家长权即是家庭权的全部。家长是一家之主，家长起初有权杀子女，后来还一直有权卖子女；家子（包括妻、子、媳、孙子女等）无独立人格，即使贵为元老、将军，只要未依法解除家长权，也不能成为法律关系主体，不得独立进行民事活动。家子无财产，不能独立承担民事责任，其造成他人损害由家父应诉和赔偿；他人侵害家子，即是对家父的侵
15、害，家父可以用自己的名义对他人起诉；同一家长权下的亲属之间（包括家父对家子）不能互相控告偷盗，因为家长控制下的财产被假定为不可能被家长以外任何一个成员所获得20，它永远是一个整体。这只是一个方面，即家庭权利义务的一体化（由家长代行）或不可分的性质引起了为亲属隐（包括为子隐）的制度。另一方面，家父或家长甚至被视为国家的代表，他对子女的生杀予夺权成为国家审判权的一部分或补充21。故国家要特别惩戒有损家长权威、尊严的犯上行为，规定对任何胆敢告发父亲的人，任何公民有权对其提起刑事诉讼22。即使在罗马帝政时代以后，在特殊情况下允许家子控告家父对自己的严重侵害，查士丁尼皇帝“为了表示对家长, 的尊敬”，仍
16、规定未经裁判官（或大法官）许可不得传唤家长或尊亲属出庭，违者罚金23。这更明显地体现了保护家长尊严的意图。中国古代法被公认为是“家族本位”法，中国的容隐制度有着更为强烈的保护家长制和家长权威的目的或意图。如唐律名例一规定“告言诅詈祖父母父母”为“不孝”，列入“十恶”重罪中，处绞刑。把告发父母视为与谋杀父母一样严重的罪恶，视家长的尊严远重于卑亲属的性命，这可以看做这方面的突出例子。2.在古代，中国和西方都有国事重罪不得容隐的限制，这种限制在近代以来均被取消。古罗马法曾规定不准对尊亲属提起刑事诉讼，也不准告发卑亲属应处死刑之罪，否则丧失继承权，但又明确规定：叛逆罪和不效忠皇室罪除外24。这种限制与唐律相似。唐律名例六：“诸同居, 有罪相为隐 , 若犯谋叛以上者不用此律。”宋元明清律均同。明清律斗讼门“干名犯义”条还增加了“窝藏奸细”听告，也是国事罪的内容。近代以来，西方法律几
