工商行政执法办案需注意的细节问题

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1、质量来源于细节-执法办案中的细节问题处理探讨主讲人：陈敏 二0一0年五月二十五日v课件内容：v一、关于管辖v二、关于违法主体v三、关于调查取证v四、关于定性v五、关于法律适用v六、关于行政处罚和执行v七、几个疑难问题探讨v一、关于管辖。 v衡量有无案件管辖权的标准主要有八看：一 看有无职能管辖权；二看有无地域管辖权； 三看有无级别管辖权；四看有无时效管辖权 ；五看是否属于不予处罚范围；六看有无违 反一事不再罚原则；七看有无达到追诉标准 需移送司法机关；八看是否违反指定管辖规 定。v当前，这八个方面标准尽管总的思路未变， 但不少标准的具体内容却在发生潜移默化的 裂变。大家重点要注意以下五个标准的

2、内涵 变化：v职能管辖方面的变化和需注意的问题v 1、已取消管辖权的15类案件。v低价倾销案件由物价部门管辖。v串通投标案件划归相应的行业管理或者综 合经济部门负责。v电信行业的不正当竞争案件由电信管理机 构依据职权管辖。v保险行业的不正当竞争案件中国保监会作 为有权进行调查、处罚的主体。v银行业的不正当竞争案件由国务院银行业 监督管理机构管辖。v(6) 制售假冒伪劣药品、药材案件由药品监督 管理部门实施行政处罚。v(7) 突发事件发生期间的经营者哄抬物价案件 由价格主管部门予以行政处罚。v(8)违反商品交易市场登记管理规定的案件 2001年，国务院关于国家工商局三定方案规 定取消。v(9)城

3、乡集贸市场出售中药材以外的药品案件 新药品管理法将由工商部门管辖这一内 容取消。v (10)走私案件交由所在地的海关统一处理。v第十一至第十四类被取消管辖权的案件是行政处 罚中附带的四类民事赔偿的案件。v(11) 责令商标侵权者赔偿被侵害人损失的案件；v(12) 责令种子经营者赔偿被侵害人损失的案件；v(13) 责令卷烟商标侵权人赔偿被侵权人损失的案 件；v(14) 责令欺诈消费者当事人赔偿损失的案件。 此类赔偿由消费者申请人民法院通过诉讼途径解决 。v(15)为传销行为提供互联网信息服务的处罚权。 由工商部门责令停止违法行为，并通知有关部门 依照互联网信息服务管理办法予以处罚。v2、执法中易

4、越权查处的5类案件v经销假劣饲料案件由国务院农业主管部门和 县级以上地方人民政府负责饲料、饲料添加剂 管理的部门管辖。v将报废汽车出售、赠予或者以其他方式转让 给非报废汽车回收企业的单位或者个人，或者 自行拆解报废汽车的行为。由公安机关管辖。v医院擅自发布药品广告的行为由药品监督管 理部门管辖。v销售不符合质量标准电能的行为由电力监管 机构管辖。v工商部门无权认定公司的股东会决议、股份转 让协议为虚假证明文件这类案件应经人民法院对 该公司股东资格确认之后，登记机关才能依法做 出相应处理决定。v 3、职能管辖权方面需澄清的问题v工商部门能否查处经销商标侵权或冒牌药品的行为？能 。工商部门根据厂家

5、鉴定结论，对商标侵权或冒牌以及 质量标示虚假的药品进行查处，是产品质量法、 反不正当竞争法赋予工商部门的职权。其次，国家工 商总局关于工商行政管理部门是否有权查处制造、销 售假冒伪劣药品、药材违法行为问题的答复指出：“ 对于药品经营中发现的涉及商标、广告、不正当竞争等 违法行为，工商行政管理部门可以依照相关法律规定处 理”。v 关于地域管辖权v当前地域管辖权需澄清的两个问题：v何谓违法行为发生地和地域管辖的在先原则？v国家工商局法规司编著的行政处罚文书使用手 册指出，违法行为发生地包括行为着手地、经 过地、实施地和危害结果发生地。将发生地说成 是发现地，是地域管辖的在先原则的注释，即违 法违章

6、案件一般由首先检查发现地的工商行政管 理机关查处的原则。v关于异地扣押，即在本辖区发现案件线索，追 随到辖区外对涉案物资进行扣押，是否违反地域 管辖规定？v认为该行为未违反案件管辖规定。因为对发现案 源和采取措施不是在一个辖区的情况，首先要看 发现的违法行为是否有证据证明属于其着手地或 经过地、结果地和危害地，如果属于并已立案， 但当事人转移到另外一个辖区，可以追随到辖区 外进行扣押；如果没有证据证明，例如仅仅是接 到举报在立案前违法嫌疑人移动到辖区之外，则 不认为仍有管辖权，只能通报有管辖权的机关处 理。v关于级别管辖权v注意:关于工商行政管理所食品安全监督管 理工作规范规定工商所可以查处食

7、品经营 方面的不正当竞争、商标侵权、广告等五个 方面的违法行为问题，该授权是一种委托授 权，工商所在下处罚决定书时，必须以派出 机构的名义。 v二、关于违法主体v关于营业执照到期的企业违法如何确定 违法主体v案例：某三人合伙企业的营业执照有效期截止至 2003年3月28日。由于该企业经营走向低谷， 2003年4月3日，三人共同商量决定，假冒同行 业中某知名食醋厂特有的包装和装潢，后被工商 局查获。在确定违法主体时，办案机关认为，既 然营业执照上已注明了执照有效期限，一旦执照 有效期届满就意味着食醋厂已丧失经营资格，应 自行歇业终止。故李某等三人以已经终止了的食 醋厂的名义仿冒他人知名商品特有的

8、包装和装潢 的行为，属三个自然人的共同行为。于是，县工 商局依据反不正当竞争法等的有关规定，对 三人进行了处罚，当事人不服，向人民法院提起 行政诉讼。 v法院审理后，以工商局认定三原告为违法当事 人的主要证据不足为由，作出以下判决：撤销 县工商局的处罚决定，重新作出行政处罚。后 县工商局不服此判决，向市中级人民法院提起 上诉，中院驳回上诉维持原判。v目前，这方面的认识很不统一，也导致不少不 当行政行为的产生。当前重点需明确：无论营 业执照有效期届满，还是被吊销营业执照，只 要企业没有到登记机关办理注销登记，是不能 认定企业已经终止的，只能认定其丧失了经营 资格，这时的违法主体还应当确定该企业。

9、 v对此，高院经济庭曾专门有过答复（法 经200024号），“企业法人被吊销营业执 照后，应当依法进行清算，清算程序结束并 办理工商注销登记后，该企业法人归于消灭 。企业法人被吊销营业执照后至被注销登记 前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的 名义进行诉讼活动”。v 有字号名称的个体户，确定违法主体称 谓时是字号名称还是业主姓名？v 高院关于适用中华人民共和国民事 诉讼法若干问题的意见。v该意见第四十六条规定：“在诉讼 中，个体工商户以营业执照上登记的 业主为当事人，有字号的，应在法律 文书中注明登记的字号。营业执照上 登记的业主与实际经营者不一致的， 以业主和实际经营者为共同诉讼人。” 因此

10、，个体工商户的“字号”，是不能被 作为违法相对人替代业主本人承担法 律责任的。v三、关于调查取证v鉴定结论的可采用性原则有哪些？对鉴定 结论应如何进行审查？ v高院在关于行政诉讼证据若干问题的规定专 设第六十二条，采用规则：只要在鉴定人鉴定资 格、鉴定程序和鉴定结论三者中的某一方面存在 问题，鉴定结论就不能作为定案依据使用。v例，福建省某县工商局执法人员在成品油市场监 测中，在当事人开设的加油站内，使用加油枪从 油罐中抽取样品，用矿泉水瓶盛装（每瓶0.5L） ，经当事人签字确认后，将样品送至省石油质量 检验所检验。 v检验报告显示，该样品不符合GB2522000 轻柴油标准要求。为此，执法人员

11、当即立案查 处，并在调查终结后，将案件调查材料送法制机 构核审。案件核审机构经过全面审查，认为执法 人员不规范的抽检，缺乏证明力，不具有可采用 性，且证据材料已不复存在，难以补证，根据有 关规定，建议撤销本案。核审机构所以认定执法 人员的抽检不规范，首先在于办案人员从油罐中 随机抽取样品时，未按照石油液体手工取样法 规定，分别从罐中取上部样、中部样、下部样 合并混合后确定组合样，而是用加油枪简单抽取 样品；其次，样品数量明显不足。 v所以，福建省石油质检所出具的鉴定结论虽 然符合法定形式，但是由于取样程序的不规 范，导致鉴定结论所依据的证据材料不确实 ，不能代表当事人所销售的油品的真实质量 状

12、况。因此，案件核审机构经审查不予采用 该鉴定结论的意见是正确的。v 例举因抽样不规范，工商败诉的案例v案例1、 A市工商局 K 区分局接举报后，扣 留 X 粮油实业有限公司（以下简称xx 公司” ）运输过境大米 60 吨。v抽样送检的结论是，这 60 吨价值 108 万元 的大米为不合格产品。 K 区工商分局认定 X 公司的上述行为违反（产品质量法 第 39 条，属于以不合格产品冒充合格产品进行销 售的行为；决定没收扣留的不合格大米 60 吨 。当事人不服，申请复议时陈述： K 区工商 分局鉴定程序严重违法，检验报告无效。大 米属于“中小粒粮”，按照 中华人民共和国 国家标准粮食、油料检验扦样

13、、分样法 （ GB5491 一 1985 ）的规定，扦样工具应使用 全长70cm 、探口长 45cm 、口宽约1cm 头尖形、最大外径约 15cm 的扦样器（又称粮探 子）；扦样包数不少于总包数的 5 % ，扦样包点 应分布均匀；扦样时，用包装扦样器槽口向下， 从包的一端斜对角插入包的另一端，然后槽口向 上取出，每包扦样次数一致；分样时应采用四分 法或分样器法。但是， K 区工商分局执法人员对 60 吨大米扦样时，没有使用粮探子作扦样工具， 而是采用手抓方式；扦样包数不是按规定要求均 匀分布的 60 袋（每袋全包装 50 公斤， 60 吨大 米共 1200 袋，其 5 为 60 袋），而是包装

14、袋已 破损的 5 袋；分样没有采用四分法，也没有使用 符合规定的分样器，而是用手将 3公斤大米随意 分成两份。 v整个抽取样品过程严重违反国家标准（ G B5491 一 1985 ) 的规定。因而，检验报告只能 对送检的样品有效，而对 60 吨批量无效。此案 因抽样不合法，而导致检验报告对 60吨批量无 效，在复议程序中被作为主要证据不足处理。v案例2：2003年5月18日，某公司购得直径为 10mmHR335钢筋混凝土用热轧带肋钢筋19.5吨 ，在运回过程中，被某市公安巡警中队检查时发 现该批货无任何手续，遂移交工商，该工商部门 以某公司的上述货物无进货发票及质检报告，涉 嫌销售不合格钢材，

15、违反产品质量法的规定 立案，并对上述货物予以扣押， 与上述公司的代理人戴某共同从上述物品中以随机抽样方式 抽样三根，每根1.2米，其中一根留样，两根送 检，戴某在抽样取证记录上签名并注明“对抽样 无异议”。5月19日，该工商部门委托某产品质检 机构检验，20日，该质检机构出具的检验报告作 出“样品经检验，不符合GB1499-1998标准规定 的要求，判该样品不合格”的检验结论。同时注 明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解 样品品质之用”。(大部分检验报告都是这样写“检测数据仅对受检样 品有效”。对我们很不利。这条应该与质检所协商，让他们写上判定本批次不合格 )。21日，工商部门将检验报告

16、送达上述公司 ，该公司的代理人朱某签收，并注明“无异议”。 v7月15日，工商部门以上述公司销售不符合国 家标准的产品违反产品质量法为由，做 出行政处罚决定，责令停止销售，没收被封 存的货物。上述公司不服该处罚决定，向法 院提起行政诉讼。经审理，法院认为：工商 局抽样鉴定程序违法，判决撤销行政处罚决 定。v具体到个案鉴定时，按什么规则抽样、如何 组织抽样，是工商执法办案必须切实注意的 程序。v按标准化法 规定，国家标准、行业标准 分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健 康，人身、财产安全的标准和法律、行政法 规规定强制执行的标准是强制性标准，其他 标准是推荐性标准。案例 1 中的 GB5491 一 1985 是独立的抽样标准，也是属于“必须执 行”的国家强制性标准。类似案例，行政机关 未按这些国家标准或者行业标准的抽样、取 样方式抽样的，违反了 行政证据规定 规定，其鉴定结论自然不能作为批量基数的 质量证据采信的。 v工商机关办理这类案件